TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA                             S A L A  C I V I L



Auto Supremo: 500/2015 - L

Sucre: 02 de julio 2015

Expediente: O-40-10-S

Partes: Victor Eduardo Gamboa  Viscarra. c/ Raúl Ángel Ampuero Rocha

Proceso: Nulidad de Escritura.

Distrito: Oruro. 


VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Norma Susana Flores Pérez por el Sr. Víctor Eduardo Gamboa Viscarra de fs. 329 y vta., impugnando el Auto de Vista  Nº 053/10 de fecha 04 de mayo de 2010 cursante de fs. 323 a 326 vta., pronunciado por la Sala Civil, Familia y Comercial Segunda  de la entonces  Corte Superior del Distrito de Oruro, dentro del proceso de Nulidad de Escritura,  seguido por Victor Eduardo Gamboa Viscarra contra Raúl Ángel Ampuero Rocha la concesión de fs. 334, los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I:                                                                 ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, el Juez de Partido Sexto  en lo Civil   de la ciudad de Oruro, dicta Sentencia  de fs. 282 a 284, resolución por la cual declara  Probada la demanda  de fs. 9 a 10 de obrados y probada la demanda reconvencional de fs. 28 a 30 vta., del expediente procesal e  improbadas las excepciones de falta de acción y derecho, falsedad, ilegalidad e improcedencia planteadas, disponiendo:

La nulidad de la Escritura Pública Nº104 de fecha 5 de marzo de 2003 extendida ante el notario de Fe Púbica y ordenada por el Juez de instrucción cuarto en lo civil, sobre cesión gratuita del 50% del inmueble ubicada en la calle Cochabamba esquina pagador concedida por María Olga Gamboa Vizcarra a favor de su esposo Raúl Ángel Ampuero Rocha, y la nulidad de la declaratoria de herederos dispuesta por el Juez de Instrucción de la localidad de Sacaba departamento de Cochabamba en fecha 12 de junio  de 2003 por el que declara herederos ab intestado al fallecimiento del María Olga Gamboa Vizcarra  a sus hermanos, Víctor Eduardo Gamboa Vizcarra, María Cecilia Marina Gamboa Vizcarra, Carlos  Javier Gamboa Vizcarra Armando Gamboa y Vizcarra  solo en la parte que corresponde  Víctor Eduardo Gamboa Vizcarra, salvando el derecho que tuviere el reconvencionista de iniciar cualquier acción  a los otros coherederos.

Contra esa resolución, Norma Susana Flores Pérez  por Víctor Eduardo Gamboa  Viscarra interpone recurso de apelación de fs. 290 a 292, motivo por el cual, la Sala  Civil, Familiar y Comercial Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito de Oruro  emitió el Auto de Vista Nº 053/2010 de fecha 04 de mayo de 2010 de fs. 323 a 326 vta.,  por el cual, confirma  la Sentencia, con costas. 

Resolución  de segunda instancia  que fue impugnada por Norma Susana Flores Pérez por Víctor Eduardo Gamboa Viscarra quien interpusieron recurso de casación de fs. 329 y vta., con los fundamentos expuestos en su recurso, mismo que previa sustanciación, fue concedido  y se pasa analizar.

CONSIDERANDO II:                                                                                       DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Alude  la infracción del numeral 4 del art. 233 del Código de Procedimiento Civil, ya que, en cumplimiento de lo establecido en el art. 232 del Código de procedimiento civil solicitó la apertura de periodo probatorio con el  objeto de presentar nueva prueba relativa al caso que se juzga, el Tribunal de segunda instancia  obrando con ilegalidad  y vulnerando el derecho de la amplia defensa de las partes en un litigio, se negó la apertura del termino probatorio por decreto de 30 de marzo de 2010, bajo el argumento de no estar incurso en ningún de los incisos que señala el art. 233 del Código de procedimiento Civil, vulnerando lo establecido en el inc. 4)  del art. 233 del Código de Procedimiento Civil, norma que de manera textual establece la posibilidad de que el Tribunal de alzada pueda abrir un periodo probatorio  para tratar de desvirtuar los documentos que no pudieron presentarse en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito  o por obra de la parte contraria, y la prueba que se quería demostrar  se refiere a la falsedad del matrimonio del demandado con María Olga Viscarra en cuya base el demandado pretende mantener  una supuesta calidad de heredero de la que dice fue su esposa de modo que se trata de un caso propio inherente y fundamental  al caso que se juzga.

Y en el presente caso refieren los de segunda instancia que no se ha demostrado la falsedad del matrimonio que se acusó en el recurso de apelación sin considerar que el mismo Tribunal es quien ha negado el derecho legítimo a demostrar esa falsedad  colocándose  en una actitud parcial al negarse a examinar la falsedad acusada, tanto es la imparcialidad que ni siquiera hace mención  a la fotocopia legalizada cursante de fs. 307 a 320 donde se demuestra la fraudulencia con que obro Raúl Ángel Ampuero  al obtener la reposición de una partida de matrimonio sobre la base de una Sentencia que no ordena reponer ningún certificado de matrimonio sino la partida de nacimiento.

Esta prueba indispensable se rechazó por estar fuera del plazo dispuesto por el art. 232 del Código de Procedimiento Civil, sin olvidar  que oportunamente se solicitó apertura de termino probatorio para producir prueba que se ha negado.

Solicitando la nulidad de obrados.

CONSIDERANDO III:                                                                 FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Del contexto del recurso de casación se establece como agravios, que el Tribunal de segunda instancia hubiese vulnerado su derecho a la defensa, por dos motivos, el primero que el Tribunal de segunda instancia hubiera rechazado su solicitud de apertura del periodo probatorio, bajo el fundamento de no encontrarse dentro de lo establecido en el art. 233 del Código Adjetivo de la Materia, pese a que dicha solicitud la ahora recurrente  la hizo con la finalidad de demostrar la falsedad del matrimonio del demandado con María Olga Viscarra en cuya base el demandado pretende mantener una supuesta calidad de heredero de la que dice fue su esposa, y el segundo  que de igual manera el Tribunal de Segunda instancia, rechazó los medios de prueba presentados en segunda instancia, y no se pronunció sobre la documental presentada pese  a que solicitó la apertura de un periodo probatorio para demostrar cómo se obtuvo la partida de matrimonio.

Que, siendo ambos tópicos ligados a una solicitud de nulidad de obrados, corresponde previamente exponer que, si bien anteriormente el régimen de la nulidad de obrados, se encontraba orientado a un enfoque totalmente formalista conforme orientaba el art. 15 de la Ley de Organización Judicial(Abrogada), empero, con el transcurso del tiempo conforme al principio de progresividad, dicho instituto jurídico procesal ha sido modulado  por la  jurisprudencial y reorientado por nuestro ordenamiento jurídico procesal actual, mereciendo consideración especial, en  los nuevos códigos en si regulando su procedencia (Ley del Órgano Judicial Nº 025 y Código Procesal Civil Ley Nº439), esto debido a la importancia que relieva su aplicación en los distintos procesos que se desarrollan, pues es concebido como un instrumento que permite remediar la violación del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa, pero de ningún modo constituye el medio para el cumplimiento de fórmulas ritualistas establecidas en el procedimiento, por ello es contundente el art. 16 de la Ley Nº 025 al indicar que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa”, entendimiento  en concordancia con  la Ley Nº 439, respecto a  la nulidad de los actos procesales, con vigencia anticipada, que precisa la especificidad y trascendencia de vicio para que opere la nulidad procesal poniendo como factor gravitante para esa medida la indefensión que hubiere causado aquel acto.

Estos presupuestos legales, han sido establecidos en desarrollo de la garantía constitucional que desprende el art. 115 de la CPE, que indica  “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, estableciéndose que es Política de Estado garantizar a los ciudadanos y ciudadanas el derecho a un proceso sin dilaciones, o sea sin aquellos obstáculos procesales que tienden a dilatar la tutela jurisdiccional solicitada.

Por lo manifestado, es indiscutible resaltar y reiterar que la nulidad procesal es una medida de -ultima ratio-, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en proceso, por lo que,  ahora resulta limitativo aplicar una nulidad procesal, puesto que si en la revisión de los actos procesales desarrollados se verifica que esa irregularidad no fue reclamada oportunamente y el acto cumplió con su finalidad procesal, no puede pretender el juzgador fundar una nulidad procesal en ese acto procesal por su sola presencia en la causa, sino se debe apreciar  la trascendencia de aquel acto  de manera objetiva en relación al derecho a la defensa de las partes.

En ese sentido  en el régimen de nulidades procesales, impuesta en la nueva normativa jurisdiccional, elaboró los presupuestos de una posible nulidad conforme a la doctrina de los principios procesales, por ello se hace indispensable que el operador de justicia cuando tome un decisión anulatoria verifique a luz de estos esa disposición como una última opción; en ese cometido podemos manifestar que el Principio de Especificidad o Legalidad, se encuentra establecido en el art. 105-I de la Ley Nº 439 que establece que “Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley”; criterio de nulidad específica, pero esta no se concibe en el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más amplia y flexible, atenuada, acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad, misma sustancia se aprecia de la primera parte del parágrafo II del artículo precitado.

El Principio de Trascendencia y el Principio de finalidad del acto procesal, sitúan su lugar en el art. 105 II del Código Procesal Civil, que indica que: “El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, cabe resaltar que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere además, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.

El Principio de Protección tiene como fundamento la protección del acto, y en ello proteger  aquellos sujetos inmersos en un proceso, ya como parte o como terceros, en ese fin el proponente de la nulidad no puede ser el mismo que ha originado la supuesta nulidad, pues ese actuar estaría afectando a otros interesados en el proceso, por ello se dice que el presupuesto de la nulidad es la ausencia de culpa o dolo de quien la alega; quien la deduce debe acreditar un perjuicio cierto y actual a su derecho de defensa, demostrando también su interés en la subsanación del vicio; bajo esa concepción el art. 106-II del Código Procesal Civil establece: “También la nulidad podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla y que tenga interés en la observación de la norma respectiva, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin y haber sufrido indefensión”.

El fundamento del Principio de Convalidación es que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica; en ese mérito se estableció que “II. No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil” (art. 107 de la Ley Nº 439)

Asimismo el Principio de conservación que implica la conservación de los actos procesales, la cual sólo admite excepciones ante supuestos de lesión al debido proceso con incidencia en el derecho a la defensa, se encuentra instituido en el art. 107.I) de la norma procesal citada que sostienen: “Son subsanables los actos que no hayan cumplido con los requisitos formales esenciales previstos por ley, siempre y cuando su finalidad se hubiera cumplido”.

Tiendo en claro los parámetros bajo los cuales ha de otorgarse una nulidad de obrados, en el caso en cuestión, en cuanto al primer tópico, el referente  a que se hubiese vulnerado su derecho a la defensa, no por haberse aperturado el periodo probatorio en segunda instancia, siendo este el tema central corresponde con carácter previo citar el art.  233 del Código de Procedimiento Civil norma que en cuanto a la posibilidad de apertura de un periodo probatorio, de manera textual reza: “I. El juez o tribunal podrá abrir, un plazo probatorio no mayor de veinte días en los casos siguientes:

1) Cuando las partes lo pidieren de común acuerdo.

2) Cuando, decretadas las pruebas en primera instancia, no se hubieren recibido por causas no imputables a las partes que las ofrecieron. En este caso el plazo probatorio se circunscribirá a recibirlas o que dentro de él se cumplan los requisitos que faltaren para su perfeccionamiento.

3) Cuando versare sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad de ofrecer pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrarlos o desvirtuarlos.

4) Cuando se tratare de desvirtuar documentos que no pudieron presentarse en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

II. El juez o tribunal podrá, asimismo, antes del decreto de autos disponerse produzcan las pruebas que estimare convenientes”, de la norma se establece la posibilidad de apertura del periodo probatorio en segunda instancia, ya sea,  a pedido de parte o de oficio, empero debe tenerse presente que la apertura de prueba en segunda instancia, resulta una medida especial adoptada, habida cuenta que su procedencia no es obligatoria, y de oficio es una facultad privativa del Tribunal de Segunda instancia, y cuando resulta a pedido de parte su procedencia se encuentra reglada a requisitos expresamente establecidos por ley, la misma conforme manda el art. 232-I del Código Ritual de la Materia, siendo el primer requisito que deba solicitarse dentro de los cincos días de notificado con la radicatoria, y como segundo requisito que en su fundamento el recurrente deba exponer dentro de que causal establecida en el art. 233 del Adjetivo de la materia antes citado se encuentra subsumido su petitorio, esto bajo el entendido de que al regir en la materia el principio de preclusión, no pueden pretender las partes la apertura de un periodo probatorio en segunda instancia para producir prueba que no hicieron producir ante el Juez de la causa, ya sea por negligencia o dejadez, es por ese motivo que dicho pedido debe estar enfocado a lo establecido dentro de los supuestos facticos establecidos en la norma (art. 233 del Código de Procedimiento Civil),  en el sub lite el recurrente a través de su representante mediante su memorial de fs. 301, no expresa en cuál de los casos se establece su petitorio de apertura de periodo probatorio, o por el contrario el motivo por el que dicho medio de prueba no pudo ser producido en primera instancia, por lo que resultó correcto el rechazo realizado por el Tribunal de Segunda instancia, no resultando lógico ni preciso referir vulneración al derecho a la defensa, cuando por negligencia propia no produjo prueba.

Por otro lado, conforme se advierte de obrados, la solicitud de apertura de periodo probatorio fue rechazado por memorial de fs. 302  por no ajustar su petitorio a lo establecido en el art. 233 del Código de Procedimiento Civil, empero, dicho rechazo no ha sido objetado por la parte mediante recurso de reposición, por el ahora recurrente, convalidando de esta manera con su silencio todo lo obrado, no resultando procedente su solicitud de nulidad.

En cuanto al punto segundo, de que, no se hubiese valorado la prueba presentada en segunda instancia, lo cual sería causal de nulidad.

En cuanto a este tema es menester citar,  el art. 232 del Código citado, norma que a la letra expresa: “(FACULTAD DE LAS PARTES).I. Sólo dentro del plazo perentorio de cinco días, computables desde la fecha de la providencia de radicatoria, podrán las partes presentar nuevos documentos o pedir apertura de plazo probatorio.

II. Podrán asimismo pedir se devuelva el proceso al inferior si éste hubiere concedido indebidamente la apelación en el efecto suspensivo siendo ella procedente sólo en el devolutivo En este caso se ordenará rectificar el error y proceder conforme a ley”,  de la norma en análisis se establece que el legislador ha establecido una plazo específico para la presentación de nueva documentación en segunda instancia, es decir, de cinco días para que el Tribunal de Segunda instancia la analice en la resolución a ser asumida, pero en caso de ser presentada la documental fuera del plazo antes señalado no resulta lógico pretender que el Tribunal de Segunda instancia valore estos medios de prueba, esto por principio de preclusión, ya que al haber superado la etapa procesal correspondiente se activa  lo establecido el art. 234 del Código ritual de la materia, por cuanto a capricho de las partes no puede retrotraerse etapas procesales ya superadas.

Conforme a lo expuesto, de la revisión de obrados se advierte lo siguiente:

Por decreto de fs. 299  de fecha 25 de marzo de 2010 la causa es radicada en segunda instancia, misma que es notificada a las partes en fecha 27 de marzo de 2010, por decreto de fecha 09 de abril de  2010  de fs. 305 se decreta autos para resolución, procediéndose al respectivo sorteo de la causa en dicha fecha al vocal relator, conforme evidencia el sello de fs. 306 vta., realizado por la Secretaria de Cámara, y por memorial de fs. 321 el ahora recurrente presenta prueba documental en segunda instancia en fecha 15 de abril de 2010, mismo que por decreto de fs. 322 es rechazada.

De los antecedentes acaecidos dentro de la Litis, se advierte que al haber sido rechazada la prueba en segunda instancia, se ha obrado de manera correcta por parte de este Tribunal esto por dos motivos.

El primero porque, la prueba ha sido presentada fuera del plazo que establece el art. 232 del Código adjetivo Civil, y por principio de preclusión no correspondía ser admitida por el Tribunal de Segunda instancia menos valorada en el Auto de Vista, al margen la resolución de rechazo no ha sido objetada por la parte perjudicada, convalidando per se, cualquier supuesta vulneración de derechos.

Y el segundo aspecto por que, dicho medio de prueba fue presentado, después del decreto de autos,  y conforme  manda el art. 396 del Código de Procedimiento Civil uno de los efectos de esta resolución, es la restricción o prohibición de presentar medios de prueba, por cuanto este actuado imposibilitaba la presentación de cualquier medio probatorio, deviniendo en infundado sus reclamos.

Por todo lo expuesto este Tribunal Supremo de Justicia falla en la forma prevista por los arts. 271 num. 2 y 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el Art. 42.I num. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto por los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, se declara: INFUNDADO el recurso de casación en la forma interpuesto por Norma Susana Flores Pérez en representación del Sr. Víctor Eduardo Gamboa Viscarra de fs. 329 y vta., contra el Auto de Vista  Nº 053/10 de fecha 04 de mayo de 2010, pronunciado por la Sala Civil, Familia y Comercial Segunda  de la entonces  Corte Superior del Distrito de Oruro. Con costas.

Se regula el honorario profesional en la suma de Bs. 1.000

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda Rita Susana Nava Duran.

Ante mi Fdo. Dr. Gonzalo Rojas Segales.

Registrado en el libro de Tomas de Razón: Quinto