TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

            S A L A   C I V I L



Auto Supremo: 496/2015 - L

Sucre: 02 de julio 2015        

Expediente: O-42-10-S

Partes: Christiam Carlos Sandy Claure. c/ Mariela Beatriz Careaga Chire.

Proceso: Divorcio.

Distrito: Oruro.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 287 a 290 de obrados, impugnando el Auto de Vista  No 052 / 2010 de fecha 4 de mayo de 2010 de Fs. 280 a 284 vta., pronunciado por  la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Justicia de Oruro, ahora Tribunal Departamental de Justicia, dentro del proceso de Divorcio seguido a instancia de Christiam Carlos Sandy Claure  contra Mariela Beatriz Careaga Chire, la respuesta del recurso de casación de fs. 294 a 295, la concesión de fs. 296,  los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:                                                                         ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Cristiam Carlos Sandy Claure interpuso demanda de divorcio al tenor del art. 131 del Código de Familia contra Mariela Beatriz Careaga Chire expresando que se encuentra separada de ella por más de dos años ininterrumpidos,  por motivos que no vienen al caso exponer, habiendo  procreado un hijo dentro el matrimonio que al presente tiene de dos años, por lo que solicitó el divorcio absoluto y disolución del vínculo matrimonial.

Contestada la demanda por la recurrente admite que se encuentran separados por más de dos años y reconviene indicando que se encuentran separados desde el mes de junio de 2007, solicita que la guarda y custodia de su hijo permanezca con ella y que le fijen una asistencia familiar de Bs. 1800.

Tramitado el proceso el Juez de Partido segundo de Familia pronunció Sentencia cursante de fs. 254 a 257 vta., declarando probada la demanda de divorcio así como la acción reconvencional por la causal establecida en el art. 131 del Código de Familia. Se declaró disuelto el vínculo matrimonial que une a los esposos Christiam Carlos Sandy Claure y Mariela Beatriz Careaga Chire por culpa de ambos sin derecho a la asistencia familiar la señora. Respecto a la guarda del menor, se queda con la madre y se dispone una asistencia familiar de Bs. 800. Asimismo se dispone visitas filiales los fines de semana sábados y domingos a partir de 10:30 a 17:00 p.m, con derecho a salidas y paseos, guardando el respeto y decoro que corresponde, se dispone notificar al SEDEGES  a objeto de que disponga personal de su dependencia, debidamente identificado y supervise el cumplimiento. De existir bienes gananciales serán objeto de división y partición en ejecución de sentencia, previo su fehaciente comprobación y cumplimiento de las formalidades. En ejecución de sentencia se procederá a la cancelación de la partida matrimonial No 89 de 21 de octubre de 2006.

Contra esta resolución de primera instancia la demandada Mariela Beatriz Careaga Chire interpuso recurso de apelación, en conocimiento del mencionado recurso la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Justicia de Oruro pronunció Auto de Vista No 052/2010, por el que confirmó la Sentencia con costas.

Contra esta resolución de Alzada, la demandada interpuso recurso de casación en el fondo el cual se analiza:

CONSIDERANDO II:                                                                                          DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

La recurrente interpuso recurso de casación en el fondo contra el Auto de Vista No 052/2010, con los siguientes argumentos:

1.- Respecto a la asistencia familiar: Indica que el art. 147 del Código de Familia establece que los padres están obligados a contribuir a la manutención de los hijos en proporción a sus posibilidades y a las necesidades de éstos, asimismo el art. 64-I de la Constitución Política del Estado  señala que los cónyuges y convivientes tienen el deber de atender en igualdad de condiciones y mediante el esfuerzo común el mantenimiento y la responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e hijos mientras sean menores o tengan alguna incapacidad, sin embargo considera que los vocales, al momento de dictar su resolución no apreciaron las pruebas correctamente y realizaron una incorrecta interpretación de lo que establece el art. 147 del Código de Familia, porque la asistencia familiar debe hacerse de acuerdo a los posibilidades de los progenitores y las necesidades de los hijos. Sobre el tema manifiesta que no se valoraron las pruebas de fs. 97 a 98 que establece que el demandante Cristiam Carlos Sandy Claure se encuentra registrado en la Sociedad de Ingenieros de Bolivia, teniendo la especialidad de ingeniero eléctrico. A fs. 22 cursa una fotocopia legalizada del periódico Patria que evidencia que el demandado tiene una maestría en Telemática de la Universidad de Barcelona España. Que a fs. 55 se encuentra la  boleta de pagos que evidencia que el demandante trabaja en Telecomunicaciones de Entel S.A.  y que tiene un líquido pagable de Bs. 3564, siendo personal permanente y a tiempo completo. Por el  certificado emitido por al empresa Nacional de Telecomunicaciones Entel S.A. en la que se corrobora el salario que percibe y por concepto no salarial de reposición de transporte se evidencia que cobra cada 15 de cada mes la suma de Bs. 701 y al margen de ello la compañía le hace efectivo el pago de una prima de utilidades, estos aspectos, indica la recurrente, se encuentran plenamente probados por prueba documental y que sumado todo percibiría un ingreso mensual de Bs. 4966.

Asimismo la recurrente reclama que el demandante se encuentra asegurado en la Caja de Salud y teniendo ese seguro médico nunca aseguro a su hijo, aspecto que es corroborado por la prueba documental de fs. 145 a 146 de obrados y a pesar que se solicitó al Juez de la causa, mediante orden instruida la afiliación de su hijo Carlos Diego Sandy Careaga, lastimosamente hasta la fecha su hijo no puede gozar del beneficio de la Salud, porque para la afiliación le piden la última boleta de pago del demandante, y al no tener contacto, con él no es posible su afiliación, indica también que él estaba en la obligación de otorgarle los requisitos que hagan efectivo este seguro, porque el monto de asistencia familiar que se fijó de Bs. 800 no le alcanza para cubrir gastos médicos. Añade que a pesar de que ella cuenta con el título de abogado, no puede ejercer su profesión por el cuidado del niño que por su corta edad, razón por la cual no puede generar ingresos económicos.

2.- Con relación a las visitas filiales: Manifiesta que el Tribunal de Alzada  en el Auto de Vista No 52/2010 ha determinado que la Autoridad de los padres  es ejercida en igualdad de condiciones  por el padre y la madre y en la Sentencia ratificada  se dispuso la guarda del hijo a favor de la madre y se dispuso las visitas filiales al padre indicando que esta determinación es revisable en cualquier en interés del hijo conforme lo establece el art. 148 del Código de Familia, sin embargo, los vocales no tomaron en cuenta las siguientes pruebas el certificado de nacimiento cursante a fs. 3 de obrados que evidencia que el niño tiene dos años y diez meses de edad, edad que tiene que estar al cuidado y protección de su entorno diario y no puede dársele cambios bruscos a sus actividades; acta de audiencia de confesión judicial en el que el demandante acepta que desde la separación no ha tenido contacto con mi persona ni con su hijo, lo que demuestra que a sus dos años y diez meses de edad, mi hijo no conoce a su padre y podría afectarle el hecho de que tenga que salir solo junto a alguien que no vio desde que tenía meses; el informe social de fs. 132 a 136 emitido por el equipo interdisplinario de la Corte Superior de Justicia de Oruro,  en el que mi persona en el punto IV solicita la tenencia definitiva de mi hijo, dejando establecido que estoy de acuerdo con que su padre tenga relación con el menor pero en mi domicilio y con intervención del SEDEGES y en el punto VII conclusiones y recomendaciones se sugiere mantener el medio ambiente familiar del niño, ya que el mismo es satisfactorio y que la relación con el padre debe ser dentro del marco del respeto; el informe social de fs. 225 a 229 emitido por el Servicio departamental de gestión Social, en el punto de Historia Social  (Entrevista a Cristiam Carlos Sandy Claure), acepta que desde que su hijo cumplió tres meses hasta la fecha solamente lo ha visto cinco veces  y en el punto V del mismo informe, situación actual, se estableció que Carlos Diego Sandy Careaga mantiene muy buena relación afectiva y emocional con su madre y familia materna en tanto que la relación afectiva con su progenitor se observó  que no existe ninguna puesto que durante la primera sección realizada se demostró sentimiento de diferencia de ambas partes. Con estos antecedentes considera la recurrente que se malinterpretó el art. 27 del Código Niño, Niña y Adolescente y el art. 28 de la Ley 2026. Concluye su recurso indicando que si se mantiene la Resolución de Vista, se obligará a salir a su hijo, con quien no tiene relación de familia, puesto que el niño reconoce como familia a su madre y los familiares del entorno materno. 

CONSIDERANDO III:                                                                        FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

La recurrente interpuso su recurso de casación en el fondo con relación a dos puntos concretos:

Respecto a la asistencia familiar:

Que, sobre la modificación de la fijación de la asistencia familiar, la antigua Corte Suprema de Justicia, resolviendo casos similares y específicamente en el Auto Supremo Nº 110 de fecha 19 de marzo de 2009 claramente estableció que: "...conforme lo establece el artículo 28 del Código de Familia, (...) las resoluciones sobre asistencia familiar no causan estado, debido a que la reducción, aumento o exoneración de la misma, procede en cualquier tiempo, dependiendo de las circunstancias en que se encuentren los beneficiarios y obligados...". Criterio que ha sido compartido por este Tribunal y en virtud a ello ha emitido varios autos supremos con el mismo entendimiento.

Que, conforme al Art. 28 del Código de Familia, la pensión de asistencia se reduce o se aumenta de acuerdo a la disminución o incremento que se opera en las necesidades del beneficiario o en los recursos del obligado y que por consiguiente la resolución que fija la pensión de asistencia familiar es revisable, modificable y reducible de acuerdo las necesidades del beneficiario o los recursos que genere el obligado y que el recurrente puede acudir ante el juez de la causa y pedir su aumento, sí así lo considera conveniente de acuerdo a los recursos económicos que genera. Asimismo el recurso de casación data de fecha 14 de mayo de 2010, hasta la fecha en que resuelve el presente proceso, puede que la situación del obligado respecto a su fuente de trabajo haya sido modificada, aspecto que este Tribunal desconoce, por lo que el Juez de la causa con mayores elementos actuales puede determinar el aumento o reducción de la asistencia familiar.

Que, en el caso sub lite, como se manifestó anteriormente, la recurrente centra su pretensión recursiva sólo respecto al monto de la asistencia familiar, aspecto que conforme establece el artículo 28 del Código de Familia, no causa estado por cuanto dicha determinación puede ser revisable en cualquier momento y por consiguiente al ser la resolución que fija la asistencia familiar revisable en cualquier estado del proceso inclusive en ejecución de sentencia no causa estado y no abre la competencia del Tribunal de casación.

Con relación a la afiliación del menor al seguro médico, en mérito a que su padre como trabajador de la Empresa de telecomunicaciones Entel cuenta con seguro médico de la Caja Nacional de salud, cursa a fs. 146, nota dirigida al Juez Segundo de Partido de Familia, en la que indica que la impetrante debe cumplir con los requisitos establecidos entre los que se encuentran la boleta de último pago, por proveído de fs. 12 de noviembre de 2009, el Juez de la causa dispuso que el oficio se acumule a sus antecedentes, con noticia de quienes corresponda. Al respecto la recurrente indica en su recurso de casación que hasta la fecha no se ha podido afiliar al menor porque le exigen boleta de último pago y que por la poca comunicación que tiene con el demandante no puede acceder a la última boleta de pago. En ese sentido es importante establecer que el seguro médico es un derecho que tiene el niño, consagrado como derecho a la salud, establecido en el art. 14 de la Ley 2026 cuando establece: “El Estado  a través de los organismos correspondiente, debe asegurar a todo niño, niña y adolescente, el acceso universal e igualitario a los servicios de promoción, prevención, protección y recuperación de la salud, más el suministro gratuito, para quien no tenga recursos suficientes, de medicinas, prótesis y otros relativos al tratamiento médico, habilitación o rehabilitación que fueran necesarios”. Asimismo el art.  14 del Código de Familia establece: “(Extensión de la asistencia). La asistencia familiar comprende todo lo indispensable para el sustento, la habitación, el vestido y la atención médica”, En mérito a los referidos artículos la afiliación del niño a un seguro médico, resulta de primordial importancia, para restablecer su derecho a la salud, y toda vez que, que en el presente proceso, estando establecido por el Juez de la causa la afiliación, la misma no se ha realizado por trámites administrativos, que han impedido hasta la fecha la afiliación, dilatando la misma sin ningún fundamento legal,  para lo cual resulta importante que se haga efectiva dicha afiliación, mediante el cumplimiento de todos los requisitos por parte del demandante, quien cuenta con un trabajo estable y con el seguro médico correspondiente, siendo prioritario que  el Juez A quo exija la presentación de todos los requisitos al demandante y que el mismo proceda a la afiliación del menor a la brevedad posible, siendo una obligación del padre que no se puede retrasar, teniendo en cuenta que el reúne todas las condiciones necesarias para dicha afiliación.

Respecto a las visitas filiales:

La recurrente manifiesta que el Tribunal de Alzada no apreció correctamente la prueba cursante a fs. 3 certificado de nacimiento, de fs. 180 a 180 vlta. acta de audiencia de confesión judicial, fs. 132 a 136 informe social preliminar, informe social de fs. 226 a 229, todo con relación a que el menor cuenta con dos años y diez meses de edad y debido a su corta edad siempre ha estado bajo el cuidado y protección de su madre, y la familia materna, y que al padre prácticamente ni lo conoce, porque han sido pocas veces, en las que el niño ha tenido contacto con él y que podría afectarle el hecho de que tenga que salir solo junto a alguien que no vio desde que tenía meses de edad.

Con relación al tema la Sentencia cursante de fs. 254 a 257 vta.,  determinó que el niño Carlos Diego Sandy Claure quede bajo la guarda de la madre, disponiendo visitas filiales por parte del padre Chirtiam Carlos Sandy Claure al menor los días sábados y domingos  a partir de horas 10:30 a.m a 17:00 p.m.,  con derecho a salidas y paseos guardando el respeto y decoro que corresponda, quedando bajo responsabilidad del SEDEGES a través de su director la supervisión y el cumplimiento. Al respecto es conveniente recordar que el contacto con el padre y la madre de un menor hace a la salud física y emocional del niño, puesto que necesita el afecto y protección de ambos progenitores.  En todo caso, todo niño necesita para su desarrollo emocional el afecto y cariño de ambos progenitores, tener la imagen de un padre y madre benefician al menor, puesto que un proceso de divorcio no implica la separación del niño de sus progenitores y las visitas y contacto con el niño le benefician al niño, en cuanto tendrá  el apoyo y cariño del papa así como mantendrá vínculos de afecto y cariño también con la mamá. Al margen de ello el contacto  con su progenitor, no solo implica el contacto con él sino también con su familia ampliada, como son  sus abuelos, tíos, primos  etc,  y cuyo  vínculo afectivo resulta ser de mayor beneficio para el niño.

Si bien es cierto que conforme refiere el informe social cursante de fs.226 y 229,  el menor tiene muy buena relación afectiva y emocional con la madre y la familia de la madre, brindándole protección y afecto; también detalla que no existe ninguna relación  con su progenitor, este aspecto ha sido tomado en cuenta por los Tribunales de instancia que han dispuestos las visitas y salidas del demandante con el niño los días sábados y domingos,  porque precisamente la carencia de contacto con el padre no es saludable para el hijo  que permanece bajo la guarda de uno de los progenitores y que precisa del contacto  del otro progenitor para su  desarrollo psico-emocional, puesto que el niño que permanece en contacto con ambos progenitores tendrá con seguridad una vida más saludable emocionalmente, y un desarrollo integral más favorable, al respecto el  art. 146 del Código de Familia  establece lo siguiente “Autoridad de los padres tutela, derecho a visitas y super vigilancia.. No obstante el padre y la madre que no ha obtenido la guarda tiene derecho a visitas en las condiciones que fija el juez y el de supervigilar la educación y mantenimiento de sus hijos”. De la lectura del artículo anterior se establece que el padre o madre que no tiene la guarda del hijo tiene derecho a visitar a su hijo para mantener el contacto con el niño, y el   padre  o madre contribuya al desarrollo psicosocial del mismo,  este derecho a visitas y convivencia que establece el Código de familia fue determinado  en función del interés superior del menor, toda vez que siendo un ser en formación necesita del vínculo afectivo de ambos progenitores y no tanto como un derecho que tiene el padre, puesto  que  la protección, cuidado y afecto se deben brindar primero al niño, para posteriormente pensar en el derecho  que tiene el padre de mantener el contacto emocional con su hijo, del cual no puede privársele porque evidentemente lo que se pretende es el bienestar del niño. Siempre un proceso de divorcio resulta ser traumático para los esposos así como para los hijos, sin embargo, las normas del derecho de familia, resultan ser protectoras para los hijos, que no tendrían que sufrir el divorcio de sus padres, porque los hijos siempre serán su hijos, aunque sus padres se encuentren separados y lograr una buena comunicación con sus hijos, conlleva también una vida más saludable al niño, que en un futuro tendrá la seguridad de que ambos progenitores han contribuido en su protección, cuidado y desarrollo, a pesar de un proceso de divorcio. Por lo que no resulta coherente la petición de la recurrente de privar al  padre del derecho de visitas respecto al menor, solo por el hecho de que el niño no conozca al padre, cuando ella como madre del menor debe impulsar y contribuir al mayor contacto de su hijo con su padre, por los beneficios que  conlleva para el niño, puesto que no resulta coherente, solicitar a este Tribunal se restrinja ese derecho de visitas o que las mismas solo se realicen en la casa, cuando no existe en el proceso motivos por los cuales se tenga que restringir el contacto del menor con el padre,  más bien por el contrario, la recurrente debe tratar de remediar esa situación en beneficio del menor, velando siempre por el interés superior de su hijo.

Asimismo está dispuesto por el Juez A quo  y confirmado por el Tribunal de Alzada que SEDEGES realice un seguimiento y control de las visitas dispuestas los días sábados y domingos, debiendo elevar informes sociales por el equipo multidisciplinario que en todo caso servirán para ilustrar, del beneficio de mantener los vínculos afectivos de padre e hijo. 

Por lo indicado concluiremos que, los Tribunales de instancia obraron conforme a derecho correspondiendo emitir fallo en virtud a la previsión contenida en los arts. 271 num. 2) y 273 ambos del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO.- La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num.1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010; y en aplicación de los arts. 271 num. 2) y 273 del mismo compilado legal declara INFUNDADO, el recurso de casación en el fondo de fs. 287 a 290, interpuesto por Mariela Beatriz Careaga Chire, impugnando el Auto de Vista Nº 052/2010 de fecha  4 de mayo de 2010,  pronunciado por  la Sala Civil Segunda de la respetable Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro. Se determina que el Juez A quo exija al demandante  la afiliación del niño Carlos Diego Sandy Careaga como beneficiario del seguro médico de salud de forma inmediata. Con costas.

Se regula honorario profesional en la suma de Bs. 1000.oo

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Dra. Rita Susana Nava Durán.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda Rita Susana Nava Duran.

Ante mi Fdo. Dr. Gonzalo Rojas Segales.

Registrado en el libro de Tomas de Razón: Quinto