TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA                          S A L A   C I V I L



Auto Supremo: 492/2015                                        

Sucre: 02 de julio 2015

Expediente: CH 64 13 

Partes: Cristian Kama. c/ Blanca Condori Martínez de Flores y otros        

Proceso: Usucapión.

Distrito: Chuquisaca.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en fondo de fs. 497 a 502 vta.,  presentado por Blanca Condori Martínez de Flores, Silvia Flores Condori de Almendras, Pamela Flores Condori en derecho propio y en representación de Daniel Flores Condori y Roxana Flores Condori de Almaraz, contra el Auto de Vista  Nº 362/2013, cursante de fs. 491 a 493 vta., emitido el 12 de agosto de 2013 por la Sala Civil, Comercial y de Familia Primera del Tribunal Departamental de Chuquisaca, en el proceso ordinario de usucapión, seguido por Cristina Kama contra Blanca Condori Martínez de Flores, Pamela Flores Condori, Daniel Flores Condori, Alex Ramiro Eduardo Flores Condori, Silvia Flores Condori de Almendras, Roxana Flores Condori de Almaraz, la concesión de fs. 513; la Resolución Nº 50/2014 de 12 de junio de 2014 emitido por la Sala Civil, Comercial y Familia Segunda del Tribunal Departamental de Chuquisaca dentro de la acción de amparo constitucional interpuesto por los recurrentes; la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0020/2015-S3 de 16 de enero de 2015 (fs. 592-605), y demás antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I:                                                                         ANTECEDENTES DEL PROCESO:

I.1.- El Juez Primero de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Sucre dictó Sentencia Nº 053/2012 de fecha 31 de julio  por la cual declaró Probada la demanda principal de usucapión y en consecuencia dispuso que la demandante Cristina Kama adquiera a su favor la propiedad de la fracción de terreno de 87.00 mts2, signada en la matricula Nº 101199001500, ubicado en el pasaje Gato Negro s/n zona de Santa Ana, cuyas colindancias son: al Este con el pasaje Gato Negro; al Oeste con el inmueble de propiedad de los demandados; al Norte con el inmueble de propiedad del Dr. Ignacio Mendoza y, al Sud con el lote signado con el Nº 12 de propiedad de Paulina N.

I.2.- Contra dicha Sentencia recurren en apelación los demandados, solicitando que se revoque la decisión asumida en primera instancia y se declare improbada la demanda principal en todas sus pretensiones, reparando el agravio ocasionado a los demandados y que sea subsanando su derecho.

I.3.- El Tribunal de Alzada, luego de dos Resoluciones anteriores que anulaban obrados, mediante Auto de Vista de fecha 12 de agosto de 2013, dispuso Confirmar en todas sus partes la Sentencia apelada.

I.4.- En conocimiento del recurso de casación, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Auto Supremo Nº 537/2013 de 24 de octubre declaró infundado el recurso de casación.

I.5.- En contra de los Magistrados que emitieron el indicado Auto Supremo, la demandada Blanca Condori Martínez de Flores, interpuso acción de amparo constitucional, mismo que fue resuelto por los Vocales Delma Miranda y José Antonio Revilla, Vocales de la Sala Civil, Comercial y Familia Segunda del Tribunal Departamental de Chuquisaca, mediante Resolución Nº 050/2014 de 12 de junio de 2014 concediendo parcialmente la tutela, disponiendo se emita un nuevo Auto Supremo y que con carácter previo se “establezcan la fecha de notificación al Poder Legislativo, actualmente Asamblea Legislativa, con la Sentencia 0024/2004 de 16 de marzo de 2004, conociendo de esta amanera, si se encuentra vigente el art. 138 del Cód. Civil, o en su caso quedó expulsada del ordenamiento jurídico nacional, para el caso de no haber sido subsanado los vicios de origen de la norma citada por el Poder Legislativo actualmente Asamblea Legislativa” y como consecuencia de ello dejaron sin efecto el Auto Supremo Nº 537/2013 de 24 de octubre, disponiendo se emita nueva resolución, la misma que fue confirmada por la Sentencia Constitucional Plurinacional 0020/2015-S3 de 16 de enero de 2015 que cursa de fs. 592 a 605.

CONSIDERANDO II:                                                                        

DE LOS HECHOS QUE MOTIVARON EL RECURSO DE CASACIÓN Y LAS  RESOLUCIONES EMITIDAS EN LA ACCIÓN DE AMPARO:

II.1.- Resumen del recurso de casación:

En la forma:

II.1.1.- Acusa infracción al art. 131 de la Ley de Municipalidades, mismo que dispone que en todo proceso de usucapión se debe integrar al Gobierno Municipal, para que en defensa de sus intereses,  pueda apersonarse al proceso, disposición que acarrea nulidad en caso de incumplimiento; al respecto los recurrentes indican que la demanda no cumplió con dicha normativa, debiendo anularse hasta el origen mismo de la demanda de usucapión.

II.1.2.- Señalan que se trató de subsanar dicha omisión citándole de oficio al Gobierno Municipal, sin establecer cual su calidad de citado y que luego de varios actuados procesales, recién se lo notifica al Gobierno Municipal, acarreando dicha omisión nulidad conforme lo dispone el art. 254 núm. 7) del Código de Procedimiento Civil.

II.1.3.- Acusa violación al debido proceso, al derecho a la defensa y al principio de legalidad reconocido por la Constitución Política del Estado, argumentando que la Procuraduría del Estado debió intervenir como sujeto procesal, para defender los interés del Estado en relación a los intereses del Gobierno Municipal y si estos cumplen con su función y responsabilidad.

II.1.4.- Por otro lado indica que debió ser suspendido el proceso por la muerte de uno de los codemandados, Alex Ramiro Eduardo Flores Condori, y para continuar con el mismo debió ser nombrado el defensor de oficio, aspecto que no ocurrido en la litis, habiendo sido arbitrariamente declarados rebeldes a los herederos del fallecido.

II.1.5.- Finalmente refiere la recurrente, sobre las dos clases de nulidades, de oficio y a pedido de parte, mencionando que el proceso se encuentra viciado de nulidad, por no haberse demandado al Gobierno Municipal y a la Procuraduría, por no haberse suspendido el proceso por la muerte de uno de los codemandados y su posterior declaración de defensor de oficio, por haberse notificado a un muerto sin que el Juez de instancia se haya percatado de dichos aspectos.

Bajo estos argumentos su petitorio es que se anule obrados hasta el auto de admisión de la demanda de fecha 4 de marzo de 2011, cursante a fs. 49 de obrados a objeto de que el Juez A quo, con carácter previo a la admisión de la misma, exija a la demandante amplíe su demanda en contra del Gobierno Municipal de Sucre.

En el Fondo:

II.1.6.- Indicó que no se habría definido en que consiste la posesión y la detentación,  pues partiendo de dichos conceptos se puede tener claro el panorama jurídico en la litis. Por dicho motivo acusó al Auto de Vista de no contener ninguna fundamentación que respalde su decisión, reiterando que se entiende por posesión, sus elementos y que se entiende por detentación, y sus diferencias.

II.1.7.- Respecto del art. 138 del Código Civil, señaló que la demandante sólo es una detentadora, aspecto que lo hubiera confesado de manera espontánea en la presentación de su demanda principal, indica también que la prueba de inspección judicial no es la madre de las pruebas y que sólo acredita que es una simple detentadora y no así poseedora, motivo por el cual el Auto de Vista infracciono el art. 397  I y 1286  I del Código Civil.

De la misma forma objeta el entendimiento del Auto de Vista, respecto a lo siguiente: “…si hubiésemos sido más humanos, habríamos cuidado que la demandante viva en condiciones más humanas…”, indicando que nada tiene que ver con la usucapión dicha fundamentación y que no fue tema de debate.  Respecto al supuesto abandono de su inmueble mencionan que no es cierto, que la actora ingreso a su propiedad con permiso del difunto Eduardo Flores, motivo por el cual el argumento del Ad quem no constituye fundamento que avale el Auto de Vista. 

II.1.8.- En otro de sus puntos indica que las pruebas fueron valoradas de manera errónea porque las mismas solo acreditan la detentación, más no la posesión de la actora, requisito sin el cual no existe la usucapión.

II.1.9.- Finalmente luego de argumentar sobre la posesión y la detentación concluyen los recurrentes que se violó lo determinado por el art. 89 del Código Civil porque una detentadora, no puede cambiar su calidad a poseedora, como los Tribunales de instancia han presumido, por lo que queda claro que el Auto de Vista al igual que la Sentencia infraccionaron los arts. 89 y 97 del Código Civil en relación al art. 253 núm. 3) del Código de Procedimiento Civil.

Terminan peticionando se Case el Auto de Vista y en consecuencia se declare improbada la demandad de usucapión, con costas.

CONSIDERANDO III:                                                                     FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Es preciso dejar establecido que el Auto Supremo Nº 537/2013 fue emitido en base a doctrina y legislación que rige la materia, considerando que el proceso es el conjunto sistemático de actos jurídicos procesales desarrollados en procura de una resolución del conflicto, estructurado en etapas y fases debidamente ordenadas a fin de brindar la máxima garantía de igualdad y defensa de las partes, contando dicha resolución con el fundamento suficiente, siendo clara, coherente y perfectamente comprensible en su contenido.

El Tribunal de Garantías así como los Magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional, al dejar sin efecto el A.S. 537/2013, bajo el argumento de que el Tribunal de Casación habría soslayado pronunciarse expresamente sobre los efectos que habría producido la confesión espontánea realizada por Cristina Kama a momento de presentar la demanda de usucapión, no habiendo examinado cual es el alcance de la confesión espontánea, no obstante haber sido reclamado en el recurso de casación presentado por las accionantes. Concluye el Tribunal Constitucional Plurinacional que al no haberse analizado el alcance y los efectos que habría producido la supuesta confesión espontánea por la demandante con relación a la detentación alegada por las accionantes y reclamada oportunamente, se conculcó su derecho a contar con una resolución judicial eficaz que examine y despeje la incertidumbre de saber si en el presente caso efectivamente existió o existe la figura de detentación y, con ello aclarar si operó o no la usucapión decenal extrañada por las accionantes. En cumplimiento a la resolución constitucional se ingresa nuevamente a resolver el recurso de casación, toda vez que la resolución recurrida se encuentra comprendida dentro de los alcances del art. 255 num. 3) del Cód. Pdto. Civ. por ser confirmatoria de la sentencia que declara probada la demanda de usucapión.

EN LA FORMA:

Primeramente es necesario citar y reiterar lo que se estableció en el Auto Supremo Nº 169/2013 de 12 de abril, en cual se señaló: “El proceso es considerado como un conjunto sistemático de actos jurídicos procesales desarrollados en procura de arribar a la Resolución del conflicto; éste se estructura en etapas y fases debidamente ordenadas a fin de brindar la máxima garantía de igualdad y defensa a las partes, sin embargo el proceso no está exento de que en su desarrollo se produzcan u omitan actos que afecten su normal avance e incluso impidan el cumplimiento de sus fines, los que deberán ser analizados a fin de imponer la sanción de nulidad.

Tanto la doctrina como las legislaciones han avanzado y superado aquella concepción que vislumbraba a la nulidad procesal como el alejamiento del acto procesal de las formas previstas por ley; en efecto del excesivo formalismo se pasó a una concepción más amplia en la que el punto de partida ya no resulta ser el vicio del acto sino la protección que la norma procura a las partes a fin de que estas, en el marco del debido proceso, encuentren igualdad de condiciones para defender sus posiciones y hacer valer sus pretensiones. Ese es precisamente el espíritu de los arts. 16 y 17 de la Ley del Órgano Judicial, que conciben al proceso no como un fin en sí mismo sino como el medio a través del cual se logra la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustantiva.

Hoy lo que interesa, en definitiva, es analizar si se han transgredido efectivamente las garantías del debido proceso con incidencia en la igualdad y el derecho a la defensa de las partes, no siendo suficiente el mero acaecimiento de un vicio para que se declare la nulidad. "Donde hay indefensión hay nulidad; si no hay indefensión no hay nulidad", señaló el tratadista Alsina, en una expresión que sin duda resume el avance de un esquema extremadamente rígido y ritualista a otro en donde debe tenerse en cuenta la instrumentalidad de las nulidades procesales, es decir el resguardo del debido proceso en cuanto a la igualdad y a la defensa de las partes.”

En el caso de utos y de la revisión del recurso de casación en la forma, se advierte que los recurrentes observan el incumplimiento del art. 131 de la Ley de Municipalidades Nº 2028, toda vez que refieren que la actora no integró a la Litis al Gobierno Municipal y por ende no se lo citó al mismo.

Sin embargo, de la revisión del Auto de fecha 04 de marzo de 2011 que cursa a fs. 49 el Juez A quo dispuso: “En aplicación del art. 131 de la Ley No. 2028 (Ley de Municipalidades), cítese al representante legal de la Honorable Alcaldesa Municipal de la Sección Capital Lic. Verónica Berrios Vergara, para fines consiguientes de ley”, transcurrido gran parte del proceso sin la citación al Gobierno Municipal de Sucre, a fs. 259 a 260 cursa, representación de la Oficial de Diligencias en la cual indica que no pudo citar con la demanda a la representante del Gobierno Municipal, a ese efecto ninguna de las partes objetaron dicha falta de citación al Gobierno Municipal conforme lo establece el art. 131 de la Ley de Municipalidades, por dicho motivo el Juez A quo, en el Auto de fecha 12 de enero de 2012 dispuso: “…en base al principio de disponibilidad de ambas respuestas, si infiere que no piden ninguna nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo, tampoco existe oposición alguna a estas alturas del proceso para subsanar el error involuntario inadvertido, por tanto procédase a poner en conocimiento de la representante legal de la H. Alcaldía Municipal Lic. Verónica Berrios Vergara la demanda de usucapión decenal, su auto de admisión y otros actuados mediante cedula…”, cumplida con dicha determinación la Alcaldesa Municipal de Sucre se apersonó mediante memorial que cursa a fs. 282 y vta., solicitando que la actora se apersone ante la Dirección de Patrimonio Histórico  (PRAHS) del Municipio de Sucre para que se le otorgue una certificación documentada respecto del inmueble que pretende usucapir y el mismo no afecte a la propiedad pública municipal. Cumplida con la exigencia del Gobierno Municipal, se adjuntó documentación que cursa de fs. 287 a 294 referente al Informe Técnico emitido por el Oficial Mayor Técnico del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, donde en la parte de las conclusiones establece de manera textual: “Por todo lo expuesto, el terreno objeto de litigio, se encuentra dentro del Radio Urbano en la zona Santa Ana de nuestra ciudad, es producto del Plano Catastral de Sucre; es decir forma parte de un Área Residencial, por lo tanto NO CORRESPONDE A PROPIEDAD MUNICIPAL.”. Finalmente el Juez de la causa en el Auto de fecha 12 de abril de 2012 determina que el proceso continúe hasta su conclusión, considerando que no corresponde disponer la nulidad de obrados, razonando que no se afecta derecho de la entidad municipal, por dicho motivo la participación del Gobierno Municipal y de la Procuraduría General del Estado en la presente causa no era necesaria, toda vez que no se encuentra en discusión la propiedad Municipal.

Con referencia a los otros puntos de nulidad que indican los recurrentes, para ello la parte debe tomar en cuenta los principios que rigen la nulidades, como ser: el de especificidad, trascendencia y de convalidación, los cuales en el marco del nuevo entendimiento de las nulidades procesales orientan a que no hay nulidad si no ha existido indefensión, por dicho motivo la ponderación del daño respecto de la trascendencia del hecho acusado de no haberse suspendido el proceso por la muerte de uno de los codemandados y su posterior declaración de defensor de oficio, no resulta trascendental para anular obrados, máxime si de la revisión de obrados se evidencia todo lo contrario (Auto de fs. 223 vta.).

Por lo establecido concluiremos indicando que, aun tratándose de normas de orden público y cuya vulneración esté sancionada de manera expresa con nulidad, la misma no puede ser impuesta bajo el criterio de un exacerbado rigorismo en tanto no se detecte la existencia de vicios insalvables que conculquen no sólo el orden público, sino de manera fundamental, el debido proceso, provocando indefensión para cualquiera de las partes, resultando igualmente inútil, cuando la aplicación de esta extrema medida, no previene con certeza que se produzca un cambio sustancial en el resultado del proceso.

Por dicho motivo, el recurso de casación en la forma deducido por los recurrentes deviene en infundado.

EN EL FONDO:

En el marco de lo expuesto en el recurso de casación en el fondo, se tiene que los recurrentes pretenden iniciar el análisis de la presente causa a partir del entendimiento correcto de la posesión y la detentación, en ese entendido y cumpliendo con dicha iniciativa, se tiene lo siguiente:

La doctrina se encargó de analizar las dificultades que el tema de la posesión presenta, varios doctrinarios concuerdan con el trabajo jurídico realizado por los juristas Savigny y Ihering, quienes se encargaron de analizar dicha institución del derecho. En ese marco extractando el concepto de la posesión del libro de Derechos Reales Tomo I. del autor Néstor Jorge Musto se tiene que la posesión es el “…acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro…”, este mismo autor líneas más abajo indica “En general se puede expresar que refleja la idea de ejercicio o posibilidad de un poder de una persona sobre la cosa, la que se encuentra sometida así a su voluntad, sea en forma directa, o por intermedio de otra persona.”

Para entender el concepto de posesión hay que partir de la base de que todo ordenamiento jurídico tiene que reprimir ciertos actos que perturben la disponibilidad de hecho de una cosa. La historia nos enseña que en Roma la tutela de esa disponibilidad se realizaba mediante interdictos, éstos sólo miraban a la situación de hecho por eso se conoce como possessio (posesión) el poder físico sobre una cosa.

El poseedor es la persona que tiene la disposición de la cosa con independencia de que sea propietario o no y la situación del poseedor es protegida por el ius honorarium (derecho honorario).

El Código Civil Español indica que la posesión es un derecho en su sentido más usual y aplicación más frecuente, un derecho real, por su parte el Código Argentino indica que: “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.”

Nuestra legislación la entiende como el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real. Se debe diferenciar del derecho de propiedad en razón a que la posesión es un poder de hecho, en cambio la propiedad es un poder de derecho (Art. 87 y 105 del Código Civil). Bajo esa línea el autor Boliviano Gonzalo Castellanos Trigo en su obra Derechos Reales, Obligaciones y Sucesiones, tomo I, indica: “Posesión, en su primer entendimiento significa acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro; por eso poseer es tener una cosa en su poder, usarla, gozarla y aprovecharla.”

En ese entendido, como correctamente lo indican los recurrentes en su recurso de casación, la posesión está integrada por dos elementos el corpus y el ánimus (objetivo y subjetivo); al respecto Ihering citado por Néstor Jorge Musto nos indica “…la determinación del elemento corpus depende fundamentalmente de la naturaleza de las cosas y de la forma habitual u ordinaria en que el dueño se comporta frente a ellas, según su especie y según el destino económico que cumplan (…), y lo mismo ocurre con los inmuebles que pueden estar defendidos por obstáculos materiales o,  por el contrario,  estar abiertos y libres, de modo que no se trata de posibilidades físicas sobre las cosas y de exclusión, también física, de injerencias de extraños, sino más bien de las invisibles barreras creadas por el orden jurídico que hacen posible el uso económico de las cosas, en orden a la satisfacción de las necesidades humanas”. En cambio respecto del ánimus, indica que se requiere de la presencia, en el sujeto, de una voluntad determinada, de tratar la cosa como si le perteneciera, como si fuera dueño. Al respecto Savigny, a tiempo de desarrollar la teoría subjetiva de la posesión, sostuvo que la misma se distingue de la mera tenencia por el hecho de que consta no solo del dominio físico sobre el objeto (o corpus) sino también de la voluntad de comportarse en cuanto a ese objeto como dueño y propietario (animus domini“intención de tratar como propia la cosa que debe formar el objeto de la posesión”). A partir de esa postulación se conoce y acepta que la posesión supone la existencia de dos elementos que la componen: el corpus y el ánimus, referidos a la relación de hecho del hombre con las cosas y su provecho material sin dependencia o subordinación a otra voluntad.

Por otro lado, respecto a la detentación o tenencia, la doctrina la define en los siguientes términos: “Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero sólo con la intensión de poseer en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa”, también se indica que el tenedor reconoce el dominio en otra persona, porque carece de ánimus domini, de modo que no está legitimado para ejercer actos que sólo le competen al dueño de la cosa.

En ese entendido la tenencia o la detentación se distingue de la precariedad, Néstor Jorge  Musto indica que “…la tenencia puede ser precaria o no serlo.”, la tenencia puede tener su origen en un contrato que otorgue un derecho personal con estabilidad en el tiempo, la precariedad en cambio implica precisamente la inestabilidad, o posibilidad de revocación unilateral en base a la voluntad de quien ha concedido o  tolerado la tenencia o detentación.

Por lo dicho la detentación o tenencia se inicia en virtud de un título que por su naturaleza es apto para autorizar el ejercicio de un poder de hecho sobre la cosa; pero que, al mismo tiempo, impone el deber de restituirla a una persona determinada "nominatim" a quien, por lo tanto, se le reconoce implícita o explícitamente "mejor derecho". El título puede ser de diversa naturaleza: depósito, arrendamiento, anticresis, usufructo, etc.

Al respecto Gonzalo Castellanos Trigo indica “Cuando una persona posee por si misma o por otra un derecho propio se llama simplemente poseedor y cuando dicha posesión la ejerce en nombre de otra persona o respetando el derecho de otra persona se llama simplemente detentador de la cosa…”, el párrafo II del art. 87 del Código Civil indica “Una persona posee por sí misma o por medio de otra que tiene la detentación de la cosa”; de lo manifestado se entiende que una cosa es la posesión y otra la detentación de la cosa, normalmente el propietario es el que ejerce personalmente la posesión y extraordinariamente otra en su nombre como por ejemplo, los inquilinos, anticresistas, usufructuarios, etc.

El Código Civil en su art. 88 establece lo referente a las presunciones de la posesión en el párrafo I indica “Se presume la posesión de quien ejerce actualmente el poder sobre la cosa, siempre que no se pruebe que comenzó a ejercerlo como simple detentador”, esta normativa de manera textual establece que la posesión se presume, al igual que el ánimus, por dicho motivo Carlos Morales Guillen citando al profesor Osorio indica: “El ánimus se presume. Quien contradice al poseedor debe probar que este sólo tiene una simple detentación. Demostración ésta punto menos que imposible, puesto que la intención del poseedor es una intimidad anímica.

En la litis, Cristina Kama, instauró proceso de usucapión de una fracción de 87 mtsde un bien inmueble de 1150 mts2, registrado en Derechos Reales con la matricula computarizada Nº 1011990015000, de propiedad de Juan Eduardo Flores Berrios (difunto) y Blanca Condori Martínez Vda. de Flores, inmueble adquirido por herencia de parte de la madre del señor Flores.

La mencionada actora argumentó en su demanda que junto a su familia y esposo se encuentra viviendo en el domicilio indicado desde el año 1993, fecha en la cual el Eduardo Flores Berrios le autorizó vivir en su casa ubicada en la calle Polanco esquina Torrelio en la parte trasera con salida al Pasaje Gato Negro s/n.

Los demandados, ahora recurrentes a tiempo de contestar la demanda no niegan los argumentos de la actora, con referencia a su posesión de los 87 mts2,  indican que por un acto de humanidad y por la extrema pobreza que estaban atravesando la familia de la actora consintieron que vivan en su propiedad en dos cuartos y un baño.

Tramitada la causa y presentadas las pruebas se probó la existencia de la fracción del terreno motivo de la litis, al igual que la usucapión decenal planteada por la actora, por su parte los demandados no probaron el argumento de su contestación a la demanda principal de usar el acceso a su propiedad por el pasaje Gato Negro, donde se encuentra ubicada la mencionada fracción.

Por otra parte, el juez A quo comprobó que la actora ocupa el terreno como vivienda junto con su familia desde el año 1993, sin ningún reclamo ni perturbación de Eduardo Flores Berrios ni de los ahora demandados hasta el 01 de agosto de 2009, fecha en la que falleció Eduardo Flores Berrios, dichos motivos hicieron concluir al Juez A quo que en forma pacífica, ininterrumpida, continua y pública, “manejándose” como propietaria, la actora cumplió lo normado en el art. 138 del Código Civil. Dicha motivación y fundamentación emitida en todo el considerando II de la Sentencia dictada en obrados que fue confirmada por el Auto de Vista.

En ese entendido los recurrentes argumentan en su recurso de casación en el fondo que la actora no es poseedora del inmueble, es sólo detentadora del mismo, mencionando que dicho aspecto fue confesado por la parte actora, indicando que fue autorizada para vivir en el inmueble de su propiedad.

Al respecto los recurrentes no mencionan otra prueba que pueda demostrar la calidad de detentadora que pudiese tener la actora, es más no existe prueba alguna en todo el proceso que demuestre tal situación y en aplicación de lo normado en el art. 88 párrafo I del Código Civil  que establece: “Se presume la posesión de quien ejerce actualmente el poder sobre la cosa, siempre que no se pruebe que comenzó a ejercerlo como simple detentador”; los recurrentes no han probado que la actual poseedora hubiese comenzado como simple detentadora, no existe prueba alguna que demuestre dicha “detentación o tenencia” y como se expuso líneas arriba la detentación siempre se inicia en virtud de un título que por su naturaleza legitima el ejercicio de un poder de hecho, entendido este título como un contrato de arrendamiento, un anticrético, un usufructo, etc., que pueda demostrar objetivamente que la actora es simplemente detentadora.

Al no existir un Título ni prueba que avale el argumento esgrimido por la parte recurrente, no se puede hablar de detentación de la actora y la supuesta confesión espontánea asimilada en la demanda principal por el solo hecho de haber indicado la actora que fue autorizada para vivir en el inmueble objeto de la litis el año 1993, no puede considerarse como confesión espontánea sin tomar en cuenta el contexto general del contenido de la demanda, pues en ella alega tener la posesión sobre el inmueble y en ninguna parte refiere ser detentadora como se indica en el recurso de casación, tampoco se encuentra demostrado que la actora hubiera ingresado al inmueble en condición de arrendataria o anticresista para que se le califique como detentadora; mas por el contrario la afirmación que refiere, hace evidente que su ingreso al inmueble fue de marera pacífica, en el entendido de que la posesión violenta no puede fundar usucapión; por otra parte los recurrentes, tenían conocimiento de la posesión de la actora quien durante más de diez años en forma pacífica, pública, continuada se comportó como dueña de la fracción que poseía, sin que el fallecido Eduardo Flores Berrios y su familia le reclamaran la entrega de dicha fracción. Posesión que se encuentra probada en la litis en el marco de lo establecido por el art. 87 del Código Civil que establece: “La posesión es el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real”; en el caso presente  la actora realizó actuaciones de uso o provecho del bien, como si se tratara de la propietaria, sin reconocer el dominio de los recurrentes, quienes en todo caso abandonaron su derecho sobre la fracción objeto de usucapión porque simple y llanamente como correctamente lo entendió el Tribunal Ad quem al indicar que “…de toda la prueba de cargo y descargo, se puede ver que esa parte del inmueble es diferente al resto a las construcciones de los demandados, es decir que se efectuaron mejoras y construcciones en su inmueble dejando que la parte cuya usucapión se solicita en su estado original, cuya situación se encargaron de mantener los actuales poseedores, se comprende de acuerdo a su precaria situación económica…”.

Po otra parte, con respecto a lo afirmado en la SCP Nº 0020/2015-S3 de 16 de enero de 2015, Punto III.2.3., (fs. 603) en el entendido que este Tribunal de Casación habría soslayado pronunciarse expresamente al reclamo del recurso de casación sobre la presunta confesión espontánea realizada por Cristina Kama a momento de presentar su demanda de usucapión y que no se habría examinado cuál es el alcance que se le dio a la confesión espontánea; al respecto al margen de lo manifestado anteriormente, se debe reiterar que si bien la demandante señaló que su ingreso a vivir en el inmueble objeto de litis fue autorizado por el propietario Eduardo Flores Berrios, sin embargo no se debe considerar esta afirmación de manera aislada en sus dos líneas y tomarlo como una confesión espontánea que determinaría que la actora y su familia tengan la calidad de detentadores, al contrario se debe realizar un análisis e interpretación de esta afirmación en el contexto general de toda la demanda y comprender cuál fue la intención de la demandante al afirmar esa situación; en el caso concreto la parte actora en su demanda de fs. 45 a 48, aduce haber contratado los servicios del profesional Abogado Eduardo Flores Berrios para que este le patrocinara en la causa interpuesta en su contra por Cesar Arancibia Tango e Hilda Gonzales (cumplimiento de contrato y perfeccionamiento de venta y compra de lote de terreno), al efecto adjuntó copias de algunos actuados procesales.

Ante el inconveniente de no contar con dinero para el pago de honorarios del abogado, refiere que este les solicito el 50% del lote del terreno para él y el otro 50% para los propietarios de lote, asimismo al cabo del proceso el abogado patrocinante habría transferido el lote de terreno de propiedad de la actora de 337.80 m2, ubicado en la calle Manco Capac, Zona del Guereo de la ciudad de Sucre, de cuya venta no habría recibido un solo centavo como se tenía supuestamente acordado con su abogado y como consecuencia de la pérdida de su lote de terreno su esposo Evaristo Tango habría sufrido una embolia, aspectos que fueron admitidos por los demandados al señalar en su memorial de respuesta a la demanda de fs. 112 a 114 y vta.,  la esposa de Eduardo Flores Berrios, Blanca Condori Martínez de Flores, manifiesta ser cierto y evidente que conocían hace mucho años a la actora y su esposo Evaristo Tango, ya que este último habría realizado algunos trabajos de albañilería en su domicilio y que a raíz de esa relación su esposo Eduardo Flores Berrios habría llegado a patrocinar a los mencionados señores en un litigio por un lote de terreno de su propiedad y que el mismo por autorización expresa de un poder fue transferido a terceras personas. De lo que se infiere ser ciertas las versiones vertidas en la demanda, constituyendo en una tacita aceptación lo referido en la demanda por los demandados.

Entonces del contexto general de la demanda se entiende que la familia afectada quedo sin vivienda y ante los reclamos a Eduardo Flores Berrios, este habría asumido el compromiso de compensarles otorgándoles un lugar donde vivir, hecho que no significaría un acto de mera tolerancia como pretenden hacer ver los demandados, al contrario se presume que fue una compensación al acto de disposición del bien por parte del abogado, hecho que no fue desvirtuado por la parte demandada, prueba de ello que habrían permitido ingresar en posesión a la demandante conjuntamente su familia por aproximadamente 17 años sin perturbación de ninguna naturaleza, pues de tratarse de una tolerancia o detentación como se refiere en el recurso, la misma no podría prolongarse por muchos años.

Consecuentemente cuando la demandante refiere que hubiera ingresado en el inmueble con la “autorización” del propietario, cuya usucapión se demandó, este Tribunal entiende que su significancia es el ingreso pacifico a la fracción del inmueble que ocupan, sin reclamo alguno de los mismos de los supuestos propietarios, toda vez que de por medio se indica que habría existido una compensación por los compromisos asumidos con los demandados; consiguientemente bajo esos antecedentes, lo afirmado por la actora definitivamente no puede considerarse como confesión espontánea conducente a determinar que fueron detentadores, por el contrario es el punto de inicio para la ocupación pacífica del predio en cuestión.

Bajo esa consideración resulta clara la diferencia entre lo que representa la detentación respecto de la posesión, existiendo correcta valoración de las pruebas respecto a lo demandado; consecuentemente queda despejada la duda respecto a lo cuestionado por el Tribunal Constitucional de establecer si hubo detentación o posesión, concluyendo que no se dio la figura de detentación sino de posesión.

De manera complementaria, cabe señalar que originalmente el inmueble contaba con una superficie de 1600 m2, según consta en el folio real de fs. 64, registrado a nombre de Alejandra Berrios Méndez, de los cuales se habría transferido 450 m2, en favor de Ignacio Mendoza y esposa, quedando una superficie de 1150 m2., sin embargo del análisis de la prueba presentada por la parte demandada se advierte que los mismos son propietarios de 1034.72 m2., así se evidencia en la documental de fs. 97 a 103 de obrados, planos debidamente aprobados por el Gobierno Municipal de Sucre, lo que significa que habría sido excluida la superficie ocupada por la demandante, entendiendo que hubo renuncia sobre esa área  por parte de los demandados.

De lo señalado precedentemente y en cumplimiento a lo extrañado por el Tribunal Constitucional respecto al tema, se concluye que la demandante ha acreditado la posesión del bien inmueble, cumpliendo los requisitos de la misma, habiendo ingresado en el inmueble de manera pacífica, siendo este el momento del inicio de su posesión, operando con ella  la usucapión.

Por lo ampliamente fundamentado se concluye que los Tribunales de instancia aplicaron correctamente lo normado en el art. 138 del Código Civil, no habiendo infraccionado, vulnerado o interpretado erróneamente los artículos 87, 89, 138, 1286 del Código Civil y art. 375 num. I), 397 parágrafos I y II del Código de Procedimiento Civil. 

Por las razones expuestas, no siendo evidentes los agravios deducidos en casación, corresponde a éste Tribunal Supremo de Justicia, fallar en aplicación de los arts. 271 núm., 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 4.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, en aplicación de los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADOS el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 497 a 502 vta., presentado por Blanca Condori Martínez de Flores, Silvia Flores Condori de Almendras, Pamela Flores Condori en derecho propio y en representación de Daniel Flores Condori y Roxana Flores Condori de Almaraz, contra el Auto de Vista Nº 362/2013, cursante de fs. 491 a 493 vta., emitido el 12 de agosto de 2013 por la Sala Civil, Comercial y de Familia Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Con costas.

Se regula el honorario al profesional abogado en la suma de Bs. 1.000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda Rita Susana Nava Duran.

Ante mi Fdo. Dr. Gonzalo Rojas Segales.

Registrado en el libro de Tomas de Razón: Quinto