TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                              S A L A  C I V I L


Auto Supremo: 449/2015                                                                 Sucre: 18 de Junio 2015                                                              Expediente: CB - 25 15 A                                                              Partes: Empresa de Servicios Generales CONO SUR S.R.L. mediante su

            Representante Legal c/ Liquidador de Servicio Nacional de Caminos;

            Director General Ejecutivo de VIAS BOLIVIA y Presidenta Ejecutiva de

            Administradora Boliviana de Carreteras  

Proceso: Cumplimiento de Contratos 1389/98, 749/2000, 1168/2000, 1190/03

              y 1670/05; nulidad de contrato inserto en Escritura Pública 689/03;

               restitución de montos de dinero cobrados indebidamente;

               determinación y reconocimiento de casos de fuerza mayor y fortuitos e

               inversiones, más pago de daños y perjuicios. (Demanda interpuesta a

               fs. 256-270 y vta., modificada a fs. 2904-2922)                           

Distrito: Cochabamba

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 3091 a 3100 interpuesto por Carola Kareem López en representación de Empresa CONO SUR S.R.L. y de los socios propietarios Concepción Zeballos Salvatierra y Marco Antonio López Zeballos, contra el Auto de Vista de 10 de octubre de 2014 de fs. 3077 a 3079, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en el proceso ordinario de, cumplimiento de Contratos 1389/98, 749/2000, 1168/2000, 1190/03 y 1670/05; nulidad de contrato inserto en Escritura Pública 689/03; restitución de montos de dinero cobrados indebidamente; determinación y reconocimiento de casos de fuerza mayor y fortuitos e inversiones, más pago de daños y perjuicios; seguido por la empresa recurrente contra el Liquidador de Servicio Nacional de Caminos; Director General Ejecutivo de VIAS BOLIVIA y Presidenta Ejecutiva a.i. de Administradora Boliviana de Carreteras; la respuesta de fs. 3115 a 3117 del Ministro de Obras Públicas, Servicio y Vivienda a través de sus apoderados; el Auto de concesión de fs. 3128; los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Ante los numerosos incidentes, apelaciones, nulidades y sobre todo la infinidad de excusas y recusaciones que se suscitaron por parte de todos los Jueces de las distintas materias de la ciudad de Cochabamba, la causa fue remitida a los Juzgados de provincia donde corrió la misma suerte, hasta que finalmente el Juez de Partido Mixto Liquidador y de Sentencia de la Provincia Jordán-Cliza del Departamento de Cochabamba por Auto de 13 de mayo de 2013 (fs. 2906 vta.), decidió anular todo el proceso hasta la admisión de la demanda (fs. 271), otorgándole a la parte actora un plazo de tres días para que subsane su demanda bajo conminatoria de aplicarse el art. 333 del mismo Código adjetivo de la materia y al no haber cumplido dentro del plazo concedido, por Auto de 22 de mayo de 2013 (fs. 2923) declaró como no presentada la demanda de fecha 08 de junio de 2007. 

Posteriormente Giovanny Pérez Gandarillas en su condición de apoderado de CONO SUR S.R.L., por memorial de fs. 2927 a 2936 interpuso recurso de apelación contra el Auto anulatorio del 13 de mayo de 2013 de fs. 2906 vta., mismo que fue declarado inadmisible por Auto de 10 de junio de 2013 de fs. 2979 vta. por ser extemporáneo; posteriormente Concepción Zeballos Salvatierra y Marco Antonio López Zeballos en su calidad de demandantes, por memorial de fs. 2993 a 3001 revocando el Poder Nº 275/2010 concedido a sus apoderados, formulan incidente de nulidad de obrados hasta fs. 2906 (Auto que anula obrados), incidente que fue rechazado por Auto de 21 de agosto de 2013 (12) (fs. 3018 y vta.) y en contra de esta Resolución por memorial de fs. 3020 a 3027 y vta., interpusieron recurso de apelación, mismo que fue concedido en el efecto suspensivo por Auto de fs. 3043 de 12 de septiembre de 2013.

En conocimiento del indicado recurso de apelación, la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por Auto de 10 de octubre de 2014 de fs. 3077 a 3079, confirmó el Auto apelado de 21 de agosto de 2013; en contra de esta Resolución, Carola Kareem López en representación de CONO SUR S.R.L. y de los socios propietarios Concepción Zeballos Salvatierra y Marco Antonio López Zeballos, interpuso recurso de casación en el fondo y en la forma.

CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:


Del contenido del recurso de casación, en lo esencial se resume lo siguiente:

II.1.- En el Fondo.-

1º.- Indica que lo afirmado por el Ad-quem en el Segundo Considerando del Auto de Vista es falso y erróneo porque en el Poder Notarial Nº 275/2010 de 01 de julio de fs. 2696 a 2700, se insertó de forma expresa la limitación o prohibición a los apoderados Giovanny Pérez Gandarillas y Patricia Merino de Montaño actuar en forma individual o unilateral, debiendo hacerlo necesariamente ambos en forma conjunta.

Que el hecho de que el Juez Primero de Partido de Familia, Niñez y Adolescencia de Quillacollo haya aceptado el apersonamiento del apoderado Giovanny Pérez Gandarillas de ninguna manera convalida el error cometido por el Juez de Partido Mixto y Sentencia de Cliza respecto a la aceptación del apersonamiento irregular (fs. 2906 vta.), ya que el apoderado no se encontraba facultado para actuar de forma individual y asumir defensa en los juzgados provinciales.

Señala que el Ad-quem no realizó una prolija revisión de los antecedentes del recurso de apelación incurriendo en interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley y error de hecho previsto en los numerales 1, 2 y 3) del art. 253 del Cód. Pdto. Civ.; no habría revisado de manera prolija las facultades conferidas en el Poder Nº 275/2010, aspecto que constituiría causa de casación en el fondo, citando para el efecto jurisprudencia ordinaria.

.- Reitera interpretación errónea y aplicación indebida de la ley y error de hecho en la valoración del Testimonio de Poder Nº 275/2010 ya que al haberse aceptado de manera independiente el apersonamiento de uno solo de los apoderados, afectaría sus intereses patrimoniales; por otra parte califican al Auto de Vista de ser totalmente incongruente con los antecedentes del proceso; que no habría tomado en cuanta la revocatoria del mandato ni la interposición oportuna del incidente de nulidad de obrados.

Señala también que el Tribunal Ad-quem al sostener que la Juez A-quo no podía observar de oficio el poder, incurrió en aplicación indebida de la Ley y en error de hecho al no haber efectuado una valoración correcta de los alcances de las facultades otorgadas a los apoderados, aspecto que les ocasionaría un serio agravio en sus derechos patrimoniales porque al haberse dispuesto como no presentada su demanda, les dejaría en total indefensión sin poder reclamar más de ocho millones de bolivianos pagados a favor de una de las entidades demandadas (Ex SNC).

3º.- Continua indicando que el fundamento del Tribunal seria errado, contradictorio e incongruente, que no efectuó una revisión de los antecedentes del proceso y valoración de los agravios invocados en el recurso de apelación, manifestando que cuando el proceso pasa de un juzgado a otro por efecto de las excusas y recusaciones, el apoderado debe demostrar su personería siendo obligación de los jueces revisar ese aspecto, extremo que no habría ocurrido en el caso sub lite ya que sus personas habrían otorgado poder a dos personas para que actúen en forma conjunta y se apersonen a juzgados y tribunales específicos; señala que la Jueza de Cliza al haber incumplido su deber previsto en el art. 3 inc. 1) del Cód. Pdto. Civ., correspondía al Ad-quem revocar el Auto definitivo por inobservancia de requisitos y facultades en el poder, al no haberlo hecho incumplió el art. 236 con relación al art. 58 del Cód. Pdto. Civ. y el art. 811 de Código Civil.

Reitera que existiría manifiesta aplicación indebida de la Ley (inc. 1) del art. 253 del Cód. Pdto. Civ.); que no se habría realizado un correcto análisis y menos considerado los agravios invocados en su recurso de apelación; que existiría ausencia de motivación y fundamentación y disposiciones contradictorias en el Auto de Vista calificándolo de inaplicable, aspecto que ameritaría la casación por franca vulneración a principios de congruencia, citando para el efecto jurisprudencia ordinaria y constitucional respecto al principio de congruencia, motivación y fundamentación.

II.2.- En la forma.-

1º.- Reitera que el Ad-quem al margen de haber incurrido en interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley y error de hecho en la valoración del Testimonio de Poder Nº 275/2010, no se habría pronunciado sobre todos los agravios invocados en el recurso de apelación, como es la vulneración del principio de igualdad procesal y la interpretación errónea del principio de buena fe, porque la Juez A-quo de oficio habría revisado prolijamente la personería de los apoderados de las entidades demandadas (fs. 2959, 2963 a 2964), no ocurriendo lo mismo con respecto al apoderado de sus personas, calificando al fallo de instancia de citra e infra petita.

2º.- Señala que el principio de buena fe en la actuación del apoderado que habría señalado el A-quo, no tendría lugar cuando el apoderado actúa con insuficiencia de mandato, extremo que vulneraria el principio de legalidad y seguridad jurídica; afirma que la buena fe jamás puede estar por encima de la Ley por el principio de jerarquía normativa previsto en el art. 410 de la Constitución Política del Estado, porque el hecho de que sus personas no hayan revocado en forma anterior el poder, de ninguna manera puede convalidar la actuación ilegal de su ex apoderado; el Ad-quem al no haber revocado el Auto apelado habría omitido resolver los agravios del recurso de apelación lo que constituiría causal de casación en la forma del Auto de Vista por ser citra e infra petita e incongruente, citando para el efecto jurisprudencia ordinaria respecto al principio de pertenencia.

En base a esos antecedentes en su petitorio concluye indicando que se CASE el Auto de Vista o en su defecto se anule obrados.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:


Partiendo de la premisa general de que todo recurso de impugnación tiene como presupuesto a la existencia de una Resolución, misma que hace posible que el recurso cobre vida y se materialice a través del hecho impugnatorio concreto; por ello cuando el actuado procesal que dio origen a la impugnación se trata de Resoluciones interlocutorias como acontece en el caso presente, el Tribunal de casación a tiempo de tomar conocimiento del recurso extraordinario y a los efectos de su admisión o rechazo, al margen de los requisitos formales previstos en el art. 258 num. 2) del Cód. Pdto., Civ., debe primeramente analizar en cada caso en particular la naturaleza de la Resolución que dio origen a la impugnación y si la misma se trata de un Auto interlocutorio simple o definitivo, porque de ello depende la procedencia o no del recurso de casación.

El Código de Procedimiento Civil en sus arts. 187 y 188 considera a las providencias y Autos interlocutorios como una de las formas de Resolución; las primeras solo tienden al desarrollo del proceso y ordenan actos de mera ejecución, no requieren sustanciación ni otra formalidad; en tanto que los segundos (Autos) conforme a la teoría procesal y la naturaleza del asunto que es resuelto, se dividen en Autos interlocutorios simples y definitivos, cuya diferenciación es de vital importancia para efectos de conceder correctamente la impugnación y determinar la procedencia o no del recurso extraordinario de casación, aspecto que en la práctica no siempre se realiza una discriminación correcta por los operadores de justicia lo que lleva a constantes equívocos en la sustanciación y concesión de los recursos.     

Los autos interlocutorios simples son resoluciones que deciden las cuestiones incidentales suscitadas durante la tramitación del proceso; según Eduardo J. Couture, es un pronunciamiento sobre el proceso no sobre el derecho; dirimen cuestiones accesorias que surgen con ocasión de lo principal y se resuelven con apoyo de fundamentación conforme lo establece el art. 188 del C.P.C., pueden ser revocados o sufrir mutaciones de oficio o instancia de parte como lo determinan los arts. 189 y 215 del mismo Código adjetivo de la materia; solo son apelables en efecto devolutivo y/o diferido según el caso específico a ser resuelto, sin recurso ulterior (art. 225 num. 3) CPC. y art. 24 num. 2) y 4) Ley 1760), lo que significa que la Resolución de segunda instancia que resuelve la apelación no admite recurso de casación.

En cambio, los Autos interlocutorios definitivos son Resoluciones que cortan todo procedimiento ulterior del juicio haciendo imposible de hecho y de derecho la prosecución del proceso; ponen fin al proceso y suspenden la competencia de la autoridad jurisdiccional, consiguientemente no son revocables ni susceptibles de reposición por el mismo Juez; admiten recurso de apelación directa en el efecto suspensivo conforme lo dispone el art. 224 num. 3) del C.P.C., y contra la Resolución de segunda instancia que resuelve el Auto apelado, procede el recurso de casación; en ese sentido se tiene establecida la diferenciación realizada en las SSCC. 0636/2003-R de 09 de mayo; 1719/04-R de 26 de octubre; 343/05-R de 12 abril; 131/06-R de 02 de febrero; 877/05-R de 29 de julio; 0092/10-R de 04 de mayo y en la SCP 1250/2012-R de 20 de septiembre, entre muchas otras.

El Código de Procedimiento Civil en su art. 213 establece como regla general lo siguiente: I.Las resoluciones judiciales serán recurribles mediante impugnación de parte perjudicada”. II. “Sólo cuando la ley declare irrecurrible una resolución será permitido negarse al examen del recurso o someterlo a conocimiento del Juez que correspondiere”.

Con respecto a la procedencia del recurso de casación propiamente dicho, se tiene como normas básicas a los arts. 250.I y 255 del Código de Procedimiento Civil que señalan de manera expresa contra qué tipo de resoluciones procede dicho recurso extraordinario, no pudiendo habilitar su procedencia contra otro género de resoluciones distintas a las que se encuentran especificadas dentro del catálogo de la última norma legal de referencia.  

En el caso específico, de los antecedentes que informan el proceso se tiene que luego de una infinidad de excusas, recusaciones, incidentes, nulidades, etc.; por Auto de 13 de mayo de 2013 (fs. 2906 vta.) se llega a anular todo el proceso hasta la admisión de la demanda (fs. 271) para que se subsane la misma y al no haber cumplido la parte actora dentro del plazo que le fue concedido, por Auto de 22 de mayo de 2013 se declaró como no presentada la demanda (fs. 2923); posteriormente los apoderados de la Empresa recurrente por memorial de fs. 2927 a 2936 interpusieron recurso de apelación contra el Auto de 13 de mayo de 2013 que anuló el proceso, habiendo sido declarado inadmisible dicho recurso por extemporáneo (2979 vta.); al no haber prosperado su recurso de apelación, Concepción Zeballos Salvatierra y Marco Antonio López Zeballos en su condición de demandantes, revocando el Poder Nº 275/2010 y cuestionando las actuaciones de su propio apoderado, por memorial de fs. 2993 a 3001 formularon incidente de nulidad de obrados del proceso que ya se encontraba anulado, habiendo sido rechazado dicho incidente por Auto de 21 de agosto de 2013 de fs. 3018 y vta., cuya apelación fue concedida en el efecto suspensivo y confirmado por AUTO DE VISTA de 10 de octubre de 2014 y en contra de esta última Resolución interpusieron recurso de casación que hoy toma conocimiento este Tribunal Supremo de Justicia.

Como se podrá advertir, la Resolución que dio origen al recurso ordinario de apelación, fue el Auto de 21 de agosto de 2013 que rechazó el incidente de nulidad, Resolución ésta que se constituye en un Auto interlocutorio simple y de ninguna manera puede calificarse como Auto definitivo porque no resuelve el fondo del problema litigioso, tampoco corta procedimiento ulterior ni mucho menos pone fin al proceso; al ser un Auto interlocutorio simple, no podía haber sido apelado en el efecto suspensivo ni mucho menos concederse el recurso en  ese efecto; de donde se concluye que la Resolución incorrectamente recurrida de casación no ingresa en ninguna de las categorías de resoluciones previstas en el art. 255 del Cód. Pdto. Civ. para que haga viable la procedencia del recurso de casación; sin embargo el Ad-quem concedió de manera incorrecta el recurso de casación contra de una Resolución que no se encuentra contemplada en la última norma legal de referencia, aspecto que conlleva la improcedencia de los recursos de casación que fueron planteados.        

Si bien el art. 180 parágrafo II de la Constitución Política del Estado garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales; sin embargo el ejercicio de ese derecho no debe concebirse como una potestad absoluta o ilimitada que atribuya al litigante la posibilidad de impugnar cuanta Resolución considere ser gravosa a sus intereses o hacerlo a través de cualquier medio de impugnación o en cualquier tiempo y forma; por el contrario ese derecho reconocido a nivel constitucional debe ser ejercido conforme a las previsiones, exigencias y condiciones previamente normadas por la Ley procesal cuya regulación es de orden público, no pudiendo las partes litigantes ni los juzgadores alterar lo normado ni crear procedimientos distintos a los establecidos por Ley.

Al margen de lo señalado, se debe indicar que el incidente de nulidad cuyo actuado dio origen a las impugnaciones, fue interpuesto cuando la demanda ya había sido declarada “como no presentada”, decisión que fue asumida posterior a la anulación de todo el proceso; lo que implica que procesalmente no existía demanda en trámite para que se active el incidente de nulidad pretendiendo nuevamente la anulación de un proceso que ya se encontraba anulado y con fallos debidamente ejecutoriados.

Por todas las consideraciones realizadas, no se apertura la competencia de este Tribunal de casación para considerar los recurso planteados, corresponde emitir Resolución para ambos tipos de recursos, conforme establece el art. 271 num. 1) con relación al art. 272 num. 1) del Cód. Pdto. Civ. 

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el Art. 42.I num. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación del art. 271 num. 1) y 272 num. 1) del Código de Procedimiento Civil, declara, IMPROCEDENTE el recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 3091 a 3100 interpuesto por Carola Kareem López en representación de la Empresa CONO SUR S.R.L. y de los socios propietarios Concepción Zeballos Salvatierra y Marco Antonio López Zeballos, contra el Auto de Vista de 10 de octubre de 2014 de fs. 3077 a 3079, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba. Con costas.

Se llama la atención al Tribunal de alzada al no haber dado aplicación a lo dispuesto en el art. 262.3) del C.P.C.

No se regula honorarios por ser los abogados patrocinantes de las Entidades demandadas servidores públicos.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Duran

Fdo. Mgdo.Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda Rita Susana Nava Duran.

Ante mi Fdo. Dr. Gonzalo Rojas Segales.

Registrado en el libro de Tomas de Razón: Quinto