TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A  C I V I L


Auto Supremo: 370/2015

Sucre: 2 de Junio 2015

Expediente: CB-41-15-S

Partes: Carmen Lavayen de Butrón c/ Alberto Jorge Revilla Sejas.

Proceso: Tutela

Distrito: Cochabamba

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 156 a 159,  interpuesto por Alberto Jorge Revilla Sejas contra el Auto de Vista  Nº 45, de 03 de diciembre de 2014, cursante a  fs. 150 a 153 y vta., pronunciado por la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso de Tutela seguido por Carmen Lavayen de Butrón contra Alberto Jorge Revilla Sejas, la respuesta de fs. 162 a 163, la concesión del recurso de fs. 166, y;

CONSIDERANDO I:                                                                 ANTECEDENTES DEL PROCESO:

La Juez Segundo de Partido de la Niñez y Adolescencia de la ciudad de Cochabamba, pronunció Sentencia Nº 52, de 02 de mayo de 2014, cursante de fs. 104 a 107 y vta., que declara Probada la demanda de Tutela interpuesta por  Carmen Lavayen de Butrón, en fecha 16 de enero de 2014, cursante de fs. 35 a 36 y vta. de obrados, disponiéndose lo siguiente: 1) Se otorga la Tutela Legal de la niña Elena Lucia Revilla Butrón, nacida en fecha 26 de octubre de 2005, a la abuela materna Sra. Carmen Lavayen de Butrón, con todas las obligaciones que la ley le impone. 2) La Sra. Carmen Lavayen, deberá prestar su juramento de responsabilidad y suscribir un acta de compromiso de cuidado y protección responsable de su nieta, conforme manda el art. 311 del Código de Familia. 3) Se dispone que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Cercado, efectúe el seguimiento del caso, a través de su equipo interdisciplinario, por el plazo de un año, debiendo presentar informes de dicho seguimiento cada dos meses. 4) Que la niña Elena Lucia, reciba apoyo psicológico con la profesional psicóloga de la DEMUNA, a fin de que supere traumas que tenga respecto a los malos recuerdos que tiene de su padre y por la ausencia de la madre. 5) Deberá la Tutora representar a la tutelada en todos los actos civiles y de administración de sus bienes. 6) Queda advertida la Sra. Carmen Lavayen que bajo ninguna circunstancia podrán transferir a terceros esta responsabilidad solicitada y otorgada en la fecha, caso contrario podrá ser revocada su tutoría o en su caso si los informes psicosociales de seguimiento encomendado fueran negativos o en su caso efectuase una mala administración de los bienes de su pupila. “5)” La Sra. Carmen Lavayen, deberá efectuar anualmente el presupuesto anual e informe anual de la gestión conforme establecen los arts. 312 y 320 del Código de Familia. “6)” La demandante no podrá cambiar de domicilio sin dar a conocer a la autoridad, así como al equipo técnico que efectúe su seguimiento.

Resolución de primera instancia que es apelada por la parte demandada mediante escrito de fs. 112 a 113 y vta., que merece el Auto de Vista  Nº 45, de 03 de diciembre de 2014, cursante a  fs. 150 a 153 y vta., que Confirma la Sentencia apelada, sin costas por la naturaleza del proceso. Resolución de alzada que es recurrida de casación en la forma y en el fondo por la parte demandada, que obtiene el presente análisis.

CONSIDERANDO II:                                                                         HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

De forma resumida se pasa a detallar los fundamentos de agravio que expone el recurrente:

En la forma:

1) “Solo constituiría causal la infracción o la errónea aplicación de aquellas que fueren esenciales para la garantía del debido proceso y reclamadas oportunamente ante la Autoridad judicial”.

Resalta que el 1er. Proceso de “guarda”, fue llevado adelante en el Juzgado 2do. de Partido de la Niñez y la Adolescencia, sin resultado alguno; y el segundo proceso fue llevado adelante también en el mismo Juzgado, por la misma titular (a quien ya se le ha iniciado la respectiva querella), quien previamente aclara que la demanda es “confusa”, y que previas a esas irregularidades, emite una Sentencia ilegal, declarando la misma probada.

2) “Los recursos de casación en la forma basados en vicios procesales o errores que debieron ser observados en el momento del saneamiento procesal, serán rechazados”.

Un error esencial que tiene que ser revisado de oficio, de conformidad al art. 15 de la Ley de organización Judicial, es que el vocal que emita el Auto de Vista, no puede ser Juez de Primera Instancia, como ha ocurrido en su caso, puesto que el Vocal Dr. Jimmy Rudy Siles Melgar, ha sido Juez suplente (cuando cumplía funciones de Juez de Partido de Familia), pese a que hizo notar de su parte dicho aspecto, jamás el Sr. Vocal se refirió a dicho aspecto, que le imposibilitaba a dictar el Auto de Vista, porque el mismo sería nulo de pleno derecho, porque la misma constituye causal esencial de nulidad.

3) “No se consideran como causales de casación los errores de derecho que no afecten la parte resolutiva del Auto de Vista”.

Considera esencial de su parte, que es una causal de casación, los errores de derecho por dos aspectos: 1) cuando se admitió la presente demanda, la propia Juez, dijo que la misma era “confusa”, y la 2) Que, no existe una sola prueba que le impida ejercer su derecho y autoridad de padre con relación a su hija. Son elementos esenciales en derecho, que una demanda tiene que ser clara, y con toda la prueba plena e idónea, emitir la Sentencia que corresponda en derecho, conforme establece el art. 40-II) del Código de las Familias y del Proceso Familiar.

Finalmente concreta que el error esencial que no ha sido exigido por la Sra. Juez del Juzgado de la Niñez y Adolescencia, es que solicite que la demanda “confusa” ingresado por el trámite de Tutela, la misma pueda ser corregida y debidamente fundamentada, y en la forma, de que se haya determinado la existencia de elementos suficientes o pruebas de que su persona, se encuentra inhabilitado e impedido de ejercer la autoridad sobre su hija, debido al fallecimiento de su señora madre.

En el fondo:

1) “a) La resolución recurrida contenga violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley”.

El recurrente denuncia que obviamente existe violación de la garantía a la presunción de inocencia, que se halla garantizada constitucionalmente. Esencialmente vulnerando el art. 40-II) del Código de las Familias y del Proceso Familiar, inserto en la ley Nº 603, promulgado en fecha 19 de noviembre del año 2014.

2) “b) La resolución recurrida contenga disposiciones transitorias”.

Existe una clara contradicción: 1) Se le ha iniciado demanda de “guarda”, el mismo que ha sido abandonado, “y declarada la misma demandante”. 2) Se le ha vuelto a iniciar “otra” demanda, denominada “Tutela”, con los mismos argumentos y las mismas pruebas, que pese a ser oscura, a decir de la propia Juez, la misma es declarada improbada, sin que exista un solo elemento de la imposibilidad de su persona ejerza la Autoridad de su hija, ante el fallecimiento de su señora madre. Sin que la misma contenga elementos convincentes y contundentes de que su persona, no puede ejercer su derecho a precautelar la integridad física, moral, educacional y sentimental de su indicada hija.

3) “c) En la apreciación de las pruebas se haya incurrido en error de derecho o error de hecho”.

Agrega que el vocal que emitió el Auto de Vista, también fue parte, como Juez en la demanda de la Tutela, por lo que correspondía su excusa de la presente causa. Mas porque no existe un solo elemento de convicción, o de prueba en contra de su persona, que no le permita ejercer su derecho de padre.

Por lo que solicita al tribunal de casación revise en la forma y en el fondo, de los motivos y las circunstancias, por las cuales, no se le ha permitido ejercer su derecho de autoridad como padre con relación a su hija, debido al fallecimiento de su señora madre. Y con costas en ambas instancias. 

CONSIDERANDO III:                                                           FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Habiendo interpuesto el ahora recurrente recurso de casación en la forma como en el fondo, conforme al principio “pro actione” se pasa a absolver primero el recurso en la forma porque de ser evidente la denuncia efectuada ya no sería necesario ingresar al recurso en el fondo.

En la forma:

De la revisión de los argumentos formulados como agravios por la parte demandada en su memorial de apelación de fs. 112 a 113 y vta., se conoce que el ahora recurrente denunció en esa oportunidad como agravios los siguientes puntos: “1) Que su persona nunca ha participado en los actos del proceso, por encontrarse detenido en la cárcel pública de ésta ciudad, al extremo que no se ha permitido la participación de su defensora, asimismo, que su persona no se halla comprendido en ninguna de las causales de la suspensión de la patria potestad”, y “2) Que la A quo ha omitido consignar y determinar que la tutora legal antes de asumir la tutela debe ofrecer la fianza real exigida por los arts. 5, 302 y 307 del Código de Familia”.

Empero, en su recurso de casación de manera confusa e imprecisa denuncia los siguientes agravios de forma: “1) Solo constituiría causal la infracción o la errónea aplicación de aquellas que fueren esenciales para la garantía del debido proceso y reclamadas oportunamente ante la Autoridad judicial”. “2) Los recursos de casación en la forma basados en vicios procesales o errores que debieron ser observados en el momento del saneamiento procesal, serán rechazados”. Y “3) No se consideran como causales de casación los errores de derecho que no afecten la parte resolutiva del Auto de Vista”.

De la relación precedentemente efectuada se conoce que los argumentos formulados como presuntas infracciones en el recurso de casación en la forma, no fueron mencionados ni expuestos como agravios en el recurso de apelación, por lo que el Tribunal de alzada no se ha referido a los mismos, en consecuencia no existe una respuesta del Ad quem al respecto, en ese antecedente debemos puntualizar que cuando un litigante ha sufrido agravios mediante la Sentencia y no apela de la misma, o al hacerlo contraviniere las exigencias legales de fundamentación de dichos agravios, o no incluye en su recurso todos los agravios, pierde el derecho a recurrir en casación, porque no es aceptable el mismo por el principio del "per saltum" (pasar por alto), puesto que para estar a derecho debe éste agotar legal y correctamente toda la segunda instancia y de esa forma recurrir al medio extraordinario de impugnación que es considerado como de puro derecho (nulidad o casación). Lo que no permite la apertura de competencia de este Tribunal por su manifiesta improcedencia.

Por lo que corresponde a éste Tribunal fallar en esta parte de conformidad a los arts. 271 num. 1) con relación al art. 272 num. 2) del Código de Procedimiento Civil.

En el fondo:

La parte recurrente en el recurso de fondo de manera genérica e imprecisa denuncia “violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley”, “disposiciones contradictorias”, y “error de derecho y de hecho en la valoración de la prueba aportada”.

Al respecto, es importante referir que los errores de derecho que dan lugar al recurso de casación pueden ser de naturaleza sustancial o formal, por ello se dice que el error acusado, dependiendo de su naturaleza, puede ser “in procedendo” o “in iudicando”. Respecto al primero, el error procesal, se presenta cuando dentro de un proceso se afecta el desarrollo armónico, equitativo y justo del íter procesal; por su parte el error material ocurre cuando en la Resolución de la controversia se afecta la norma jurídica sustancial que le conduce a una decisión de fondo que no es correspondiente con lo que el sistema jurídico tiene previsto para el caso concreto.

Ahora bien, en atención a la naturaleza del error que motiva el recurso de casación, éste puede presentarse como recurso de casación en la forma o como recurso de casación en el fondo que si bien parecen similares, cada uno de ellos tiene realidad procesal y naturaleza jurídica distinta. Este último se  relaciona con el error “in judicando” que es el que afecta al contenido del proceso, es decir a sus fundamentos sustanciales, cuando las leyes sustantivas son vulneradas y se interpone cuando se advierte que existen errores de fondo, debiendo ajustarse a las causales establecidas en el art. 253 del Código de Procedimiento Civil cuya Resolución, si resultan ser ciertas y evidentes las infracciones acusadas en el recurso, casa, el Auto de Vista, dictando nueva Resolución que resuelva el fondo del litigio, en base a una correcta valoración de la prueba y la aplicación o interpretación de la ley.

Asimismo, entre los requisitos intrínsecos del recurso de casación en el fondo, se encuentra la motivación y fundamentación sobre los errores "in judicando" en que ha incurrido el Tribunal al aplicar el derecho material en la decisión de la causa y están expresamente previstos en la ley; por consiguiente, los mismos no están sujetos a capricho de las partes y menos del juzgador, por expresa determinación del art. 253 en sus incisos 1), 2) y 3) del Código de Procedimiento Civil, cuando indica que, procederá el recurso de casación en el fondo: 1) Cuando la Sentencia recurrida contuviere violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, figuras jurídicas que son diferentes, pues, la primera implica que se incurrió en una infracción directa de la ley por no haberse aplicado correctamente sus preceptos, es decir, es el error en que incurre el juzgador sobre la existencia y aplicación de una norma jurídica en un caso concreto, la segunda, consiste en el error en que incurre el juzgador sobre la ratio legis de una determinada ley, mientras que la última, consiste en la infracción de la ley sustantiva por haberse aplicado sus preceptos a hechos no regulados por aquella, imponiéndose la obligación a los recurrentes de especificar en qué consiste la violación, cuál debía ser la norma jurídica aplicable correctamente o cual la interpretación debida; 2) Cuando contuviere disposiciones contradictorias; y, 3) Cuando en la apreciación de las pruebas se hubiere incurrido en error de derecho o error de hecho, errores también diferentes, en el primer caso se debe especificar los medios probatorios, que aportados a obrados, el juzgador no le dió la tasa legal que la ley le otorga, y en el segundo caso, se debe demostrar objetivamente el error manifiesto en el que hubiera incurrido el juzgador, habida cuenta que la apreciación y valoración de la prueba es incensurable en casación, además éste último debe de evidenciarse por documentos o actos auténticos, debiendo todo recurrente fundar su impugnación en lo sustancial, en cualquiera de las causas que establece el citado art. 253 del Código de Procedimiento Civil en sus tres ordinales.

Por ello al asimilarse el recurso de casación a una demanda nueva de puro derecho, que es concedido para invalidar una Sentencia o Auto definitivo en los casos expresamente señalados por Ley, es de inexcusable cumplimiento lo dispuesto por el art. 258 num. 2) del Código de Procedimiento Civil, es decir, citar en términos claros, concretos y precisos la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente y especificar en qué consistiría la violación, falsedad o error, especificaciones que deben hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales o escritos anteriores ni suplirse posteriormente.

En la especie, los argumentos que fundamentan el recurso de casación en el fondo y petitorio final son incoherentes, confusos y hasta contradictorios, porque de manera imprecisa hace mención a hechos que no han sido motivo del presente caso de Autos, a normas que no han sido señaladas en el Auto de Vista, asimismo fundamenta aspectos de forma en el recurso de casación de fondo, confundiendo de manera incoherente estos dos Institutos, de igual manera, tampoco concreta en que consiste el error de derecho o el error de hecho, ni vincula éste último a ningún documento o acto auténtico que demuestre la equivocación manifiesta en que hubiere incurrido el juzgador.

De donde se concluye que la parte recurrente ha inobservado los requisitos exigidos por los arts. 253 nums. 1) y 3), y 258 num. 2) del Código de Procedimiento Civil, a tiempo de la interposición del recurso de casación en el fondo, porque en definitiva en su petitorio final se limita a solicitar la revisión de los hechos (motivos y circunstancias) que hacen a la presente causa, lo que no corresponde al presente recurso, careciendo por ello el recurso en examen de técnica recursiva, que amerita defectos, que impiden que se abra la competencia de éste Tribunal para pronunciarse sobre el recurso planteado en el fondo.

En consecuencia corresponde a éste Tribunal fallar en éste acápite de conformidad a los arts. 271 num. 1) con relación al art. 272 num. 2) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los Arts. 271 num. 1) y art. 272 num. 2) del Código de Procedimiento Civil, declara IMPROCEDENTE, el recurso de casación en la forma y en el fondo, de fs. 156 a 159 y vta., interpuesto por Alberto Jorge Revilla Sejas contra el Auto de Vista Nº 45, de 03 de diciembre de 2014, cursante de  fs. 150 a 153 y vta., pronunciado por la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba. Con costas.

Se regula honorario profesional en la suma de Bs. 1.000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda Rita Susana Nava Duran.

Ante mi Fdo. Dr. Gonzalo Rojas Segales.

Registrado en el libro de Tomas de Razón: Cuarto