TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                            S A L A  C I V I L



Auto Supremo: 361/2015                                                                 Sucre: 02 de junio 2015                                                                 Expediente: CH 4 15 S                                                                 Partes: Guillermina Condori Caba. c/         Daniel Morales Huanca.                

Proceso: Divorcio.                                                                        

Distrito: Chuquisaca.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 301 a 303 vta., formulado por Daniel Morales Huanca contra el Auto de Vista SCII- Nº 242/2014 de 12 de noviembre de 2014 que cursa de fs. 293 a 295 vta., emitido por la Sala Civil, Comercial y Familiar Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso ordinario de divorcio seguido por Guillermina Condori Caba en contra del recurrente, la concesión del recurso de fs. 310, los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO I:                                                                 ANTECEDENTES DEL PROCESO:

La Jueza Segundo de Partido de Familia, pronuncia Sentencia Nº 48/2014 de 04 de abril de 2014 que cursa de fs. 238 a 244 vta., declarando probada la demanda principal e improbada la demanda reconvencional de divorcio, declarando disuelto en vínculo conyugal de los esposos Morales-Condori, disponiendo la guarda de los menores Ariel, Bethsabé. Delia y Cristian a la madre, asimismo fija una asistencia familiar de Bs. 400 para cada hijo siendo el total de Bs. 1.600 para los menores y Bs. 400 en favor de la esposa; asimismo declara en calidad de bien ganancial el inmueble sito en la zona de Barrio Alto San Martín y la suma de Bs. 62.280.- del cual se dispone la división y partición en el 50%, debiendo restituir el demandado la suma de Bs. 31.140 en favor de Guillermina Condori en el plazo de 10 días de ejecutoriada la sentencia.

Resolución de primera instancia que es recurrida de apelación por el demandado que es resuelta mediante Auto de Vista de fs. 293 a 295 vta., que confirma la Sentencia apelada, fallo que a su vez es recurrido de casación por la parte demandada, objeto de estudio.

CONSIDERANDO II:                                                                               DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

1.- Acusa que el Ad quem al tiempo de resolver la asistencia familiar de sus hijos, en sentido de que la Juez fijó la asistencia en base a las literales de fs. 7-8, 33, 34 y 35 así como las testificales de cargo y descargo que aluden la calidad de comerciante de ganado vacuno; señala que las literales si hacen referencia a la educación de sus hijos empero de ello no acreditan su capacidad económica, señala que los extractos de fs. 33 a 35 no le identifican como proveedor de los lotes de venta de ganado, son simples documentos sin ningún sustento probatorio, no se enmarcan dentro de lo previsto en los arts. 1287 y 1289 del Código Civil; asimismo señala que los documentos de fs. 7-8 son extractos bancarios que remite Guillermina Condori, entendiendo por ello que el manejo económico del hogar los realiza la actora, además que no acreditan la capacidad económica; tampoco se valora las certificaciones bancarias de fs. 133, 144, 153, 157, 175-176, sobre la inexistencia de ahorros del recurrente, asimismo cita el art. 21 del Código de Familia, para señalar que su capacidad económica carece de valor probatorio, por lo que acusa violación de los arts. 1283, 1287, 1289 del Código civil y art. 397 de su procedimiento y art. 20 y 21 del Código de Familia.

2.- Asimismo respecto a la asistencia familiar en favor de su esposa, señala que el Ad quem ratifica la pensión en sentido de que la misma no tendría medios suficientes para su subsistencia, por estar a cargo de los 4 hijos; sobre la misma señala que la asistencia en favor de su esposa es desproporcionada y contradictoria, atenta contra el art. 143 del Código de Familia, relacionada con el art. 21 del mismo cuerpo legal, norma que exige que la beneficiaria no cuente con medios suficientes de subsistencia y la capacidad económica del obligado, empero la actora trabaja en una entidad pública y percibe un sueldo mensual fijo lo que no sucede con la actividad del recurrente que está sujeto a variables de acuerdo a la calidad de ganado y el precio, estos últimos extremos no fueron acreditados por la actora, quien tenía la obligación de demostrar dicho extremo, por lo que se violentó los arts. 1283, 1297, 1289 del Código civil y art. 397 del procedimiento y arts. 20 y 21 del Código de Familia, vulnerando los derechos al debido proceso a la defensa e igualdad jurídica de las partes previsto s en el art. 115 y 119 de la Constitución, pues la esposa contaba con un sueldo y trabajo seguro.

3.- En relación al bien ganancial de restituir la suma de Bs. 31.140, señala que la confesión por la suma de Bs. 62.280 que relato en la contestación a su demanda conforme al art. 391 del Código de Familia es solo un indicio, empero para darle credibilidad a la misma se suman la declaración de un testigo, quine no sabe la cantidad exacta que se llevó mi persona, al margen de que la versión es por referencia de la presentante, empero debe valorarse la prueba en su conjunto y los testigos de descargo Marco Antonio Loayza Dorado y Marisabel Quispe Valda, señalan que los dineros los tenía la actora y que los iba a devolver petición de una orden judicial, a  ello se suma que la confesión judicial de la propia demandante en su demanda quien manifiesta que tiene la suma de Bs. 110.000 y con el respaldo de las pruebas testificales y extracto bancario, por lo que se vulneró el art. 113 del Código de Familia, que reconoce la confesión de los cónyuges, que no fue de manera equitativa pues solo se limitaron a tomar en cuenta la confesión del recurrente y no de la demandante, vulnerando los principios de igualdad conforme a los arts. 397 del Código de Procedimiento Civil y 1283 del Código Civil.  Siendo falso que el recurrente tenga en su poder sumas de dinero.

Por lo expuesto refiere que sobre los fundamentos de hecho y de derecho, impetra casar el Auto de Vista. 

CONSIDERANDO III:                                                                 FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

1.- Sobre la asistencia familiar en favor de los menores, se tiene que el recurrente cuestiona el carácter de la capacidad económica del obligado (recurrente), sin embargo de ello se deberá recordar que el quantum de la asistencia familiar (la que también toma en cuenta el carácter de la capacidad económica del obligado), es un aspecto que no causa estado y puede ser modificado inclusive en ejecución de sentencia, por lo que al no tener esa naturaleza definitiva, este Tribunal ha emitido decisorios relativos a la improcedencia del recurso cuando se reclama el quantum del monto de la asistencia familiar, como en el Auto Supremo Nº 41/2012 de 7 de marzo de 2012 entre varios otros, por lo que el reclamo sobre este punto resulta ser impertinente.

2.- En cuanto a la asistencia familiar fijada en favor de la esposa, que resultaría ser desproporcionada y contradictoria; se debe señalar que las acusaciones por desproporción en cuanto a la asistencia familiar, implica el reconocimiento del derecho en favor del beneficiario (cónyuge), empero se demuestra el desacuerdo con el monto fijado, ese es el reclamo por la desproporción, empero se dirá que este Tribunal en distintos fallos ha emitido el criterio que sobre el quantum de la asistencia familiar (proporción económica), ha señalado que la misma puede ser modificada en cualquier tiempo, por lo que al no causar estado, no corresponde su revisión mediante un recurso de casación. En cuanto a la acusación de que la asistencia fuera contradictoria, se debe señalar que toda acusación en la que se cuestione la contradicción (interna o externa de la resolución) o ante la existencia de una motivación o fundamentación contradictoria la misma debe ser impugnada mediante el recurso de casación en la forma, previa petición de aclaración y/o enmienda, conforme señala el art. 239 del Código de Procedimiento Civil y el parágrafo IV del art. 17 de la Ley N° 025, aspecto no acontecido en el sub lite.

Por otra parte, en cuanto a las normas del art. 143 y 21 del Código de Familia, que señalan que la beneficiaría no debe contar con medios suficientes de subsistencia y la capacidad del recurrente, en el que alega que su esposa percibe un sueldo mensual, en la que se acusa no haberse valorado la prueba para determinar y fijar la asistencia familiar. Sobre esta acusación -refiere el recurrente- no haberse valorado correctamente la prueba, empero se olvida mencionar el medio probatorio que incorrectamente fue valorado, medio de prueba sobre el cual debió acusar error de hecho o error de derecho en la apreciación de la prueba conforme al numeral 3 del art. 253 del Código de Procedimiento Civil, y contrastar el medio de prueba con las conclusiones asumidas por los jueces de las instancias, para verificar el error incurrido, lo que no ocurre en el caso de autos, consiguientemente no se evidencia haberse vulnerado los arts. 1283, 1297, 1289 del Código Civil y art. 397 del procedimiento y arts. 20 y 21 del Código de Familia.

3.- En cuanto a la confesión establecida en el memorial de contestación, que infringiría el art. 391 del Código de Familia, que resulta ser un indicio y no un medio de prueba, que sirvió para determinar la ganancialidad de una suma de Bs.62.280.-

Se dirá que el art. 391 del Código de Familia señala: (Regla general). Se admiten en el proceso de divorcio y de separación de los esposos toda clase de pruebas; pero la confesión y el juramento valdrán como simples indicios…”, la norma de referencia alude la calidad de la confesión y el juramento respecto a los procesos de divorcio y de separación, estos tienen que ver con el carácter personal de los cónyuges (diferente del carácter patrimonial del matrimonio) esto quiere decir que para probar sucesos relativos (las causales) del divorcio o de separación, la confesión y el juramento valen solo como indicios, la norma no refiere a la generalidad de los trámites familiares, por ello no puede ser confundido con la tramitación de la comprobación de la calidad de bienes para su posterior división y partición, que si bien es tramitado dentro del proceso de divorcio, empero es tramitado en forma accesoria; siendo la regulación de la calidad de bienes especial, al efecto corresponde señalar que la segunda parte del art. 113 del Código de Familia, señala lo siguiente: “La confesión o reconocimiento que haga uno de los cónyuges a favor del otro sobre el carácter propio de ciertos bienes surte efecto solamente entre ellos, sin afectar a terceros interesados…”, de acuerdo a la interpretación extensiva de esta norma, se entiende que también dicha confesión o reconocimiento se aplica al caso de que uno de los cónyuges afirme que ciertos bienes tienen la calidad de “gananciales” y que favorecen a su cónyuge, sobre el cual dicho reconocimiento o confesión resulta ser plenamente válido, pues versa sobre el carácter patrimonial del matrimonio y no sobre una situación personal relativo a las causales del divorcio o separación que rige el art. 391 del Código de Familia.

Por otra parte, en cuanto a la tenencia del dinero, el recurrente solicita la valoración de las atestaciones de Marco Antonio Loayza Dorado y Marisabel Quispe Valda, el primero -conforme al acta de declaración de fs. 179-, señala que las versiones sobre el dinero se produjeron en un bautizo de una niña que no recuerda el nombre, empero que fue hacía un año o dos años atrás (fs. 182 vta.), ahí la falta de precisión en cuanto a las fechas del suceso sobre el que emite su testimonio, pues refiere que el problema del dinero se produjo en un bautizo y posteriormente señala que fue una niña la que fue bautizada, manifestando después que no recuerda si el problema del dinero fue hacía uno o dos años atrás; también se dirá que la atestación de Marisabel Quispe Valda (fs. 188 vta.), señala que luego del bautizo el recurrente le dio dinero, si precisar la fechas del suceso, refiriendo que fue en el acontecimiento de un bautizo “hasta hace poco”, sin embargo de ello señala que los esposos se encuentran separados desde hacía dos años; atestaciones ambas que por su falta de precisión en cuanto a datos y fechas carecen de credibilidad; al contrario de estas atestaciones se tiene la declaración de Rosmery Zambrana Quispe (fs. 180 vta. y ss.) quien manifiesta que el esposo (recurrente) se llevó dinero el 30 de marzo de esa gestión, siendo contundente en cuanto a la precisión de haber presenciado cuando el recurrente puso el dinero en su mochila (testigos presencial, no de referencia), por lo que la tesis inferida por el propio recurrente en el memorial de contestación a su demanda en sentido de que el dinero estuviera en poder de la actora- no es evidente; tampoco se evidencia que la actora haya “confesado” que el dinero lo devolvería ante la autoridad judicial, pues el recurrente tan solo alude haberse generado una “confesión”, sin especificar que tipo de confesión hubiera emitido la actora y donde se encontraría esa confesión. Tampoco puede alegar haberse incurrido en infracción del principio de igualdad procesal, en sentido de haberse aceptado la confesión solo del recurrente y no de la actora, pues si se trata de la tenencia del dinero (catalogado como bien ganancial) los de instancia arribaron a la conclusión de que la testigo de cargo resultó ser contundente para determinar que el recurrente se encontraría en la posesión del dinero, pues a ello se suma la conducta procesal del demandado que debe ser valorado en la generalidad de los procesos- ya que éste señaló (en el memorial de su contestación) que el dinero se encuentra en poder de la esposa, empero la atestación de cargo señaló que vio al recurrente tomar el dinero en el mes de marzo de esa gestión, luego de ello en recurso de casación admite que la testigo lo vio sacar el dinero, empero no se tendría la certeza de la cantidad exacta de dinero que se llevó el recurrente, por lo que ante estas consideraciones este Tribunal estima que los de instancia emitieron un correcto razonamiento respecto a la división de la suma de Bs. 62.280, concluyendo que no se evidencia infracción del art. 113 del Código de Familia, ni de los arts. 397 del Código de Procedimiento Civil y 1283 del Código Civil.

Por lo expuesto corresponde emitir fallo en base al art. 271 num. 2) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO.- La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I num.1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2.010 y en aplicación de los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 301 a 303 vta., formulado por Daniel Morales Huanca contra el Auto de Vista SCII- Nº 242/2014 de 12 de noviembre de 2014 que cursa de fs. 293 a 295 vta., emitido por la Sala Civil, Comercial y Familiar Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Con costas.

Se regula honorario del abogado de la parte demandante en la suma de Bs. 1.000

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda Rita Susana Nava Duran.

Ante mi Fdo. Dr. Gonzalo Rojas Segales.

Registrado en el libro de Tomas de Razón: Cuarto