TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

    S A L A   C I V I L


Auto Supremo: 359/2015 - L                                                                 Sucre: 2 de junio 2015                                                

Expediente: SC 45 10 S                                                        

Partes: Eduardo, María Del Rosario y Walter Carlos Higazy Rivero; Jorge

             Fernando Higazy Rivero representado por Carlos Alberto         Castedo

             Cardona, y Ana Carola Higazy Rivero. c/ Oscar Roberto y Yolanda Teresa

            Higazy Rivero.         

Proceso: División y partición de bien inmueble.                                         Distrito: Santa Cruz.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 500 a 502 interpuesto por Oscar Roberto Higazy Rivero contra el Auto de Vista de 16 de octubre de 2009 de fs. 488 a 489, pronunciado por la Sala Civil Segunda  de la Corte Superior del Distrito hoy Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso ordinario de división y partición de bien inmueble seguido por Eduardo, María Del Rosario y Walter Carlos Higazy Rivero; Jorge Fernando Higazy Rivero representado por Carlos Alberto Castedo Cardona, y Ana Carola Higazy Rivero contra Oscar Roberto y Yolanda Teresa Higazy Rivero; la respuesta al recurso de fs. 505 a 506 vta.; el Auto de concesión de fs. 509; los antecedentes del  proceso, y:

CONSIDERANDO I:                                                         ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Eduardo, María Del Rosario y Walter Carlos Higazy Rivero; Jorge Fernando Higazy Rivero representado por Carlos Alberto Castedo Cardona, y Ana Carola Higazy Rivero, adjunto literales a 46 fs., demandan división y partición de bien inmueble de fs. 47 a 48, amparados en el art. 1233 del Código Civil, manifestando que a la muerte de sus padres Eduardo Higazy y Gladys Rivero de Higazy, sus hijos Eduardo, María del Rosario, Walter Carlos, Yolanda, Jorge Fernando, Oscar Roberto y Ana Carola heredaron un inmueble ubicado en el Barrio Sirari calle Las Azucenas Nº 126, UV Nº 58, Manzana Nº 10 de la ciudad de Santa Cruz con una superficie de 475 m2 e inscrito bajo la matricula 7.01.1.99.0013336. A la fecha dicho inmueble se encuentra ocupado por Oscar Roberto quien se rehúsa a dividir y partir el inmueble que constituye bien hereditario; ninguna persona está obligada a mantener sus bienes en lo indiviso.

Oscar Roberto Higazy Rivero, de fs. 80 a 82 formula oposición, opone excepciones y plantea demanda reconvencional señalando que los demandantes pretenden desconocer convenios familiares por los cuales se le entregó el mencionado bien inmueble en 1995 en compensación por su alícuota ya dispuesta y desde esa fecha ocupa el mismo sin perturbaciones. Por su minoridad al fallecimiento de su padre no participó en los trámites hereditarios ni en la administración del patrimonio dejado por el de cujus como lo hicieron sus hermanos que dispusieron los bienes sin respetar su legítima. Por eso debe demostrarse qué bienes conformaban el acervo hereditario y cómo fue dispuesto por los demandantes; su padre dejó camiones y vehículos, acciones, terrenos y depósitos bancarios. Niega la demanda y reconviene por usucapión y pago de daños y perjuicios señalando que opero la prescripción decenal o extraordinaria a su favor y la disposición de su herencia le causaron daños y perjuicios. No se le hizo transferencia alguna que precisa para regularizar su derecho propietario, desde que posee el inmueble canceló los servicios de agua y luz, protesta de su parte demostrar la existencia de los bienes señalados y cómo éstos fueron dispuestos.

Por providencia de 2 de abril de 2007 de fs. 89, se declara contencioso el proceso disponiéndose la remisión del mismo al Juez de Partido de turno llamado por ley.

Sustanciado el proceso en primera instancia, el Juez de Partido Décimo Segundo en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Cruz, mediante Sentencia de 25 de septiembre de 2008, cursante de fs. 440 a 442, declaró probada la demanda e improbada las excepciones y demanda reconvencional disponiendo se proceda a la división y partición del inmueble y de no poder dividirse éste se proceda a la tasación y remate del mismo para que con su producto se reparta entre los herederos.

En grado de apelación, la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Distrito hoy Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Auto de Vista de 16 de octubre de 2009 de fs. 488 a 489, confirma la Sentencia y los autos apelados en efecto diferido; en contra de esta resolución el co-demandado recurre de casación.

CONSIDERANDO II:                                                                

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En la Forma:

Acusa falta de cumplimiento del art. 131 de la Ley de Municipalidades señalando que en el trámite del proceso ha solicitado la citación con la demanda reconvencional de usucapión al Gobierno Municipal de Santa Cruz bajo sanción de nulidad, sin embargo, deliberadamente el Juez omitió dar cumplimiento. En apelación hizo notar las veces que solicitaron la citación al Municipio como se desprende de  fs. 314, 391, 434 a 435 pero fueron ignorados por la  autoridad,

empero, el Ad quem nuevamente omite al no pronunciarse sobre este punto. La Corte Suprema ha dejado establecido que la aplicación de dicha norma es inexcusable en procesos de usucapión. Se ha violado la citada norma y el art. 236 del Código Adjetivo de la materia por lo que debe anularse obrados hasta el estado de citar con la demanda al Municipio.

Asimismo acusa falta de complementación y enmienda de un Auto negando implícitamente el derecho a la apelación.

En el Fondo:

Denuncia que el Auto de Vista se limita a señalar que al tratarse de un bien que forma la comunidad hereditaria no procede la acción de usucapión decenal, empero, el no desconoce los derechos de los demandantes emergentes de la sucesión sino que oportunamente señaló que el inmueble se le entregó en compensación por haber dispuesto el resto de la masa hereditaria, por ello el Ad quem como el Juez incurrieron en incorrecta valoración de la prueba violentando el art. 397 del Código de Procedimiento Civil desconociendo su posesión consolidada por más de 10 años del inmueble objeto de la litis.

Indica que el Auto de Vista señala que la usucapión no procede por que el demandado es copropietario juntamente los demandantes y no tiene efecto el art. 138 del Código Civil; la prueba presentada es suficiente y su omisión de apreciación violenta los arts. 1286 de la citada norma y el 397 de su procedimiento, pues por la documental de los actores se demuestra que le asiste el derecho a usucapir conforme el art. 138 que también fue conculcado.

En base a dichos antecedentes pide se anule o se case en el fondo el fallo recurrido.

CONSIDERANDO III:                                                                 FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Dado que se trata de un recurso cuyos supuestos agravios se han expresado en la forma y en el fondo, ingresaremos en principio al examen de las causales de forma toda vez que de evidenciarse éstas corresponderá disponer la nulidad de obrados o del Auto de Vista, en cuyo caso será lógicamente innecesario ingresar a revisar las cuestiones de fondo del recurso ya que, dispuesta la nulidad, se estaría revisando un trámite o una resolución ya declarados inexistentes.

En la Forma:

Acusa la violación del art. 131 de la Ley de Municipalidades debido a que no hubiera sido citado el Gobierno Municipal de Santa Cruz con su demanda reconvencional, y siendo un punto apelado, los miembros de la Sala Civil Segunda han omitido pronunciarse sobre el mismo; mediante auto de 12 de junio de 2008 de 415 a 416 de obrados, el Juez de la causa rechazó la solicitud de saneamiento procesal impetrada por Oscar Roberto Higazy Rivero argumentando que si bien es cierto que no se ha dado intervención a la Alcaldía Municipal dentro del trámite de la demanda reconvencional de usucapión planteada por el incidentista, no es menos cierto que los demandantes han adjuntado la documentación legal que acredita su derecho propietario sobre el inmueble de referencia, de lo que se tiene que no se ha violentado precepto legal alguno. De ello, este Tribunal advierte que toda vez que mediante auto definitivo el Juez de la causa justificó la falta de citación con la demanda reconvencional a la entidad municipal, y no habiendo el reconviniente impugnado dicho auto específica y concretamente en ese punto se presume que consintió el mismo dando su conformidad. Al respecto, el parágrafo II del art. 251 previene que las violaciones que no se acusaren o que las acusadas no implicaren nulidad, esto es, que si el recurrente persistía en considerar que la falta de citación al municipio constituía una irregularidad procesal y que las justificaciones del auto de rechazo a su incidente de saneamiento procesal no resolvieron nada, debió impugnar en esa etapa procesal, empero, revisado el expediente se tiene que en el memorial de apelación diferida de fs. 419 no se hizo referencia específica a este punto, sino que se señaló que se apela debido a que se resolvió un incidente que nunca fue interpuesto de su parte, en consecuencia, lo resuelto en el Auto de fs. 415 a 416 respecto a la citación al Municipio ha quedado consolidado en ese momento, y de ahí que el Tribunal de Segundo Grado no se haya referido en su fallo a dicha cuestión.       

Se tiene desarrollado que para la invalidez de un acto procesal necesariamente debemos ajustarnos a los principios que rigen las nulidades, entre ellos el principio de trascendencia por el que podemos inferir que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere, además, que ese vicio sea trascendente, es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión, cuando el daño que se ha causado no pueda ser reparado si no es por esta vía excepcional, o sea, no todo vicio ni toda irregularidad ocurrida en el proceso reviste relevancia jurídica, consiguientemente no todo vicio trae aparejada la invalidez del acto, que el vicio sea relevante, pues, la violación formal debe trascender en la esfera del debido proceso y tener incidencia en el derecho a la defensa de las partes, solo así se hace viable la aplicación de la sanción de nulidad del acto.

Su reclamo referido a la falta de complementación y enmienda de un Auto negando implícitamente el derecho a apelar; no obstante, el recurrente en éste se limita a indicar ese extremo sin señalar cuál es el Auto del que se ha negado indebidamente su complementación o enmienda y mediante qué Auto o providencia se ha negado aquello, es decir, debería mínimamente individualizarse aquellas resoluciones y luego señalarse a qué fojas del expediente cursarían ambas así como referirse a los fundamentos con los que no se habría dado curso a complementar y enmendar. El art. 258 num. 2) del Código de Procedimiento Civil, previene que deberá citarse en términos claros, concretos y precisos el folio dentro del expediente donde se encuentra la Resolución de la que se pretende recurrir, entretanto no se señale con claridad conforme dispone la precitada disposición, a este Tribunal se halla privado de conocer tales aspectos para resolver.

De lo señalado, se tiene que las acusaciones en la forma no tienen sustento por lo que el recurso de casación en esa vía deviene en infundado.

En el fondo:

El reclamo de fondo se resume en que acusa incorrecta valoración de la prueba violentando el art. 397 del procedimiento civil, y de otro lado acusa omisión de apreciación de la prueba violentando los arts. 1286 del Código Civil, 397 de su procedimiento, y 138 de la señalada norma sustantiva.

Hace referencia a que al momento de formular oposición y reconvenir denunció que en 1995 le entregaron el inmueble objeto de la controversia en compensación por haber dispuesto el resto de la masa hereditaria al fallecimiento de su padre, desconocen su derecho de posesión en el inmueble por más de 10 años. El recurrente ha señalado en su memorial de contestación a la demanda y reconvención que se trata de un convenio familiar de larga data por el cual le fue entregado el inmueble por su madre y por todos sus hermanos en 1995 y que desde entonces ocupa el mismo. Sin embargo, de la revisión del expediente se tiene que este extremo señalado por el recurrente no ha sido demostrado, pues, si como afirma se trata de un convenio entre su madre, hermanos y el recurrente, del mismo debió existir constancia con las solemnidades señaladas por ley por la que se acredite la renuncia de los demás herederos de su derecho al mencionado inmueble en favor del recurrente, entre tanto no se demuestre aquello la ley presupone, en virtud a la declaratoria de herederos cursante de fs. 16 a 25 de obrados, que el recurrente junto a los demandantes, es co-heredero del mencionado inmueble al haber sido instituido como tal.

De ahí que el recurrente no ha demostrado los extremos que sostiene y menos ha acreditado el presupuesto esencial que exige el art. 138 del Código Civil, relativo a la continuidad de la posesión por más de 10 años para hacer viable la usucapión decenal o extraordinaria, ello resulta evidente de la revisión de antecedentes del proceso ya que conforme al oficio de fs. 398, consta objeción al desarrollo de la prueba pericial tomando en cuenta que ésta tiene especial importancia para la acreditación de actos de posesión; conforme se acredita a fs. 388, no se llevó a cabo la audiencia de inspección ocular por impedimento al acceso del inmueble objeto de la presente controversia, así como tampoco se ha acreditado los extremos señalados por el recurrente con prueba testimonial alguna. Ahora bien, la prueba saliente de fs. 53 a 76, alega el recurrente acreditaría su posesión, empero, no obstante que se trata de recibos de agua y luz, que son insuficientes para acreditar la posesión.   

Por una parte acusa incorrecta valoración de la prueba, y por otra, omisión de apreciación de la prueba. Cuando se denuncia errónea (incorrecta) valoración de la prueba significa que ese ejercicio (valoración) por parte del juzgador ha existido pero no ha efectuado correctamente, y cuando se denuncia omisión de apreciación se refiere a la falta (absoluta) de valoración de la prueba cursante por parte del juzgador. En virtud del art. 253 num. 3) del Código Adjetivo de la materia, procede el recurso de casación en el fondo cuando en la apreciación de las pruebas se hubiere incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demostraren la equivocación manifiesta del juzgador; en todo caso, le correspondía señalar de qué manera fue erróneamente valorada la prueba, o especificar qué prueba no fue tomada en cuenta en esa valoración, indicando además en qué fojas del expediente cursan las mismas, y sobre todo, indicar con claridad en qué errores de hecho y de derecho se han incurrido en esa apreciación, al contrario, el recurrente en su recurso efectúa generalidades al señalar que: “…la prueba documental presentada es suficiente…”, “…la deposición de los testigos hacen fe de mi demanda reconvencional…” o “…los documentos introducidos por los demandantes…”, sin proceder a especificar cada una de ellas. Con la aclaración de que cuando se reclama omisión en la valoración de la prueba debe efectuárselo en la forma y no en el fondo como en el presente caso. 

Por los motivos expuestos precedentemente, al no encontrar fundada la acusación de violación de los arts. 138 y 1286 del Código Civil, en relación al art. 397 del procedimiento civil, este Tribunal emite resolución de acuerdo al art. 271 num. 2) en relación al art. 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 41 y 42.I num. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en el los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación tanto en la forma como en el fondo contra el Auto de Vista pronunciado por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Justicia del Distrito de Santa Cruz (hoy Tribunal Departamental), en el proceso ordinario de división y partición de bien inmueble seguido por Eduardo, María Del Rosario, Walter Carlos, Jorge Fernando y Ana Carola Higazy Rivero contra Yolanda Teresa Higazy Rivero y el recurrente. Con costas.

Se regula los honorarios del abogado en la suma de Bs. 1.000.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Duran.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda Rita Susana Nava Duran.

Ante mi Fdo. Dr. Gonzalo Rojas Segales.

Registrado en el libro de Tomas de Razón: Cuarto