TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA                                                                        S A L A  C I V I L

Auto Supremo: 347/2015 - L

Sucre: 21 de Mayo 2015

Expediente: CH-23-10-S

Partes: Cirilo Ancelmo Azurduy López c/Gualberto Martínez Coa y Elizabeth

           Zambrana de Martínez.

Proceso: Cancelación de embargo, Anotación Preventiva y resarcimiento de

             Daños y Perjuicios.

Distrito: Chuquisaca

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y la forma interpuesto por Epifanía Azurduy López y Máximo Azurduy López en representación de Cirilo Ancelmo Azurduy López de fs. 232 a 236, impugnando el Auto de Vista Nº  SCII-046 de  fecha 22 de febrero de 2010, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito de Chuquisaca, dentro del proceso  de Cancelación de embargo, anotación preventiva y resarcimiento de daños y perjuicios seguido por Cirilo Ancelmo Azurduy López contra Gualberto Martínez Coa y Elizabeth Zambrana de Martínez., la concesión de fs. 239, los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, la Juez de Partido Séptimo en lo Civil y Comercial de la Capital, dicta Sentencia de fs. 169 a 170 vta., Resolución por la cual declara PROBADA en parte la demanda principal de fs. 43-47, e IMPROBADA la excepción perentoria de falta de acción y derecho de fs. 55-56 y 60-61 de obrados, sin costas, de conformidad al art. 198 del CPC, y como emergencia de ello dispone:1)Se cancele el embargo que recae sobre  la alícuota parte de CIRILO ANCELMO Y EPIFANIA AZURDUY LOPEZ,  en el inmueble de calle Domingo L. Ramírez Nº 242. 2) El pago de Daños y Perjuicios  ser calificaciones en ejecución de Sentencia.

Contra esa Resolución, Epifanía Azurduy López y Máximo Azurduy López en representación de Cirilo Ancelmo Azurduy López interpone recurso de apelación de fs. 177 a 182 y a su turno Gualberto Martínez Coa y Elizabeth Zambrana de Martínez interponen recurso de apelación de fs. 186 a 187 motivos por el cual, la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito de Chuquisaca emitió el Auto de Vista Nº SCII-046, de  fecha  22  de febrero de 2010 de fs. 216 a 227, por el cual, Revoca  Parcialmente la Sentencia Nº469/2009, sin costas y deliberando en el fondo deja sin efecto en numeral 2 de la parte resolutiva, declarando Improbada la demanda de daños y perjuicios.

Resolución de segunda instancia que fue impugnada por Cirilo Ancelmo Azurduy López a través de su apoderadoquien interpuso recurso de casaciónde fs. 232 a 236 vta., con los fundamentos expuestos en su recurso, mismo que previa sustanciación, fue concedido y se pasa analizar.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

  1. Señala la existencia de errónea interpretación del tribunal de apelación en el considerando tercero, ya que, refiere que el proceso ordinario planteado de fs. 43 a 47 de obrados de fecha 4 de febrero de 2009 resulta como efectivizacion o aplicación del art. 366.II del C.P.C., extremo que según el recurrente es errado ya que, en ningún momento se pretende demandar mediante el presente proceso el agravio que surge de la tercería cursante de fs. 86 a 87 de fecha 25 de enero de 2007 proceso ajeno a sus  intereses de donde emerge la restricción a su legítimo derecho propietario exclusivo  sobre la calle Domingo L. Ramírez Nº 242, sino que el fin es viabilizar por vía ordinaria una demanda en la que se pueda acreditar por otro medio que el registro del objeto del litigio en derechos reales.

El aspecto anotado según el recurrente fue interpretado de manera forzada por el Tribunal de apelación en sentido de que son los mismos argumentos  de la presente acción y de la tercería extremos, que jamás fueron invocados en la demanda, ya que, los fundamento de la tercería sujetos a  normativa específica, son para la interposición de un tercero con interés propio y derecho positivo, y para dicha aplicación se encuentra un obstáculo, que es el de acompañar el documento de dominio debidamente inscrito con anterioridad a la inscripción del embargo, y en el presente caso su registro es posterior (23 de noviembre de 2006), refiriendo en si, que lo que se pretende vía la presente demanda son puntos que no pueden ser resuelto ni valorados en una tercería, al margen expone que se hubiese incoado la cancelación de anotación preventiva por faltas insubsanables en el embargo, entonces no existe relación entre la tercería y la presente demanda.

2.-Asimismo exponen que en el mismo considerando el Tribunal de Segunda instancia, en cuanto a  la excepción perentoria de falta de acción y derecho que es declarada improbada, refieren que la parte demandada haya apelado, consideración según los recurrentes totalmente errónea vulnerando el art. 236 del C.P.C., al aseverar que el hecho que  el demandante no hubiera interpuesto tercería, ya no tendría  derecho activo, empero concluiría el ad quem en referir que no se puede otorgar nada al respecto porque no es un punto apelado, extremo que no resulta evidente, lo cual implica al amparo del  art. 254-4) del C.P.C., que el Tribunal no se pronunció sobre las pretensiones realmente deducidas y que deben ser tomadas en cuenta  en su real magnitud.

3.-Observando el cuarto considerando señala que existe violación e interpretación errónea de la ley, expresando que el mismo baso su explicación en el art. 1465 y 1470 del C.C., en lo referente a la procedencia  que no es cuestionada a la ejecución forzada de la obligación mediante el embargo y venta forzosa de bienes, pudiendo obtener sobre bienes pertenecientes al deudor para satisfacer el crédito mencionaría que estas disposiciones que solo afectan bienes de terceros  sin que exista garantía específica, señalando en si aspectos que ni siquiera fueron considerandos o se declaran irrelevantes, constituyéndose  una vulneración al art. 254 inc. 4) del C.P.C.

4.- También manifiesta que el embargo se efectiviza en anotación preventiva del gravamen, y en el presente caso su derecho propietario se realiza de manera arbitraria e ilegal arrogando el derecho inexistente a su hermano Virgilio Azurduy López y Sra., sin base ni respaldo, y que al momento de dicho acto solo tenía una sexta parte que queda inexistente por efecto de la división y partición, documento que según el tribunal de segunda instancia se refiere como un simple acuerdo en lo referente a este punto, pero según el art. 1289 del C.C., este documento haría plena fe entre partes otorgantes, asimismo expresa al referir que el acta de embargo tiene valor de cosa juzgada y puede ser pedida en proceso de ejecución, aspecto que no está en discusión, destruyendo su presunción de buena fe como adquiriente de buena fe sin dar valor jurídico al testimonio, realizando apreciaciones que si son de buena o mala fe en su derecho,

Extremos que incumplirían el art. 236 del C.P.C., porque son aspectos que jamás se han denotado como pretensión o solicitudes.

5.-De igual manera haciendo mención al  art. 497 del CPC, expresa que el Tribunal de segunda instancia no puede pretender o establecer que no tiene trascendencia el acto ejecutado por personal de apoyo que puede según este criterio determinar discrecionalmente cualquier aspecto en detrimento de tercero no obligado tal cual es el caso de los recurrentes ya que su derecho se encuentra gravado por una obligación de otra persona.

6.-Y aludiendo el ultimo considerando, señala que el dolo según el tribunal de segunda instancia es irrelevante el mismo que es  base para la viabilidad para resarcimiento de daños y perjuicios, que no solo es establecido por dolo sino por culpa de acuerdo a lo estipulado enel art. 984 del C.C., en el caso en cuestión el embargo es realizado de parte  no puede ser dado de oficio, y el dolo queda demostrar por el conocimiento de los demando de su derecho propietario.

Solicitando en definitiva casar el Auto de Vista.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Que, previamente es menester expresar que el recurso de casación, al ser asimilada a  una nueva demanda de puro derecho la misma debe cumplir con lo estipulado por el art. 258 num. 2) del C.P.C.,  norma que de manera textual reza:“... citar en términos claros, concretos y precisos la Sentencia o Auto del que se recurriere, su folio dentro del expediente, la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente, y especificar en qué consiste la violación, falsedad o error, ya se trate de recursos de casación en el fondo, en la forma, o ambos…”, o sea, debe contener requisitos tanto de forma como de fondo, es decir, extrínsecos e intrínsecos, sin cuya concurrencia no es susceptible de análisis, consideración y decisión.

Asimismo, se debe señalar de manera expresa si se está interponiendo recurso de casación en el fondo o en la forma,  esto con la finalidad de que Tribunal de casación pueda delimitar su competencia dentro de los parámetros establecidos en el art. 253 y 254 ambos del C.P.C.,  con la finalidad de otorgar una Resolución conforme al marco de congruencia acorde a los arts. 271 y siguientes del Código Ritual Civil en cuanto a las formas de Resolución del recurso de casación, la omisión de lo referido significa una omisión e incumplimiento a lo establecido en el art. 258 del C.P.C., ya que y valga la redundancia, este recurso debe contener requisitos tanto de forma como de fondo, es decir, extrínsecos e intrínsecos, sin cuya concurrencia, el mismo no es susceptible de análisis, consideración y decisión.

Empero, corresponde precisar que entre los requisitos intrínsecos o Recurso de casación en el fondo se encuentra la motivación y exposición sobre los errores “in judicando”, la cual consiste en señalar la ley o leyes violadas, erróneamente interpretadas e indebidamente aplicadas; exponer con claridad y precisión en que consiste esa violación, el error o mala aplicación, poniendo de manifiesto la equivocación ostensible del Tribunal cuyo fallo se recurre. Y en cuanto a la apreciación de prueba, el recurrente tiene la carga de especificar, si se ha incurrido en error de hecho o de derecho, a objeto de que este tribunal pueda abrir su competencia, ya que, el mismo tiene por finalidad que se CASE la Resolución impugnada.

Y en el mismo sentido se debe fundamentar o motivar sobre los errores “in procedendo” o recurso de casación en la forma, correcta aplicación de la ley procesal, ya que esta tiene por fin anular obrados así lo ha establecido el art. 254 del C.P.C.

En suma, no referirse de manera general a disposiciones legales supuestamente infringidas, por el Juez A quo o Tribunal ad quem, sino, explicar desde el punto de vista causal nexo, en qué consisten esas faltas o errónea aplicación de la ley, y como debían aplicarse.

En el caso en cuestión el recurso si bien el suma expresa recurso de casación en el fondo y la forma, empero, el recurrente no disgrega o hace una diferenciación de cuáles serían los errores de fondo o los de forma, si bien en el punto primero el recurrente hace alusión al art. 253 num. 1) del C.P.C., empero dicho articulado establece tres supuestos: 1) Cuando exista violación,  en el caso en cuestión  no existe  una explicación precisa sobre este punto, ya que, de manera general alude este artículo, asimismo, haciendo referencia  a este punto, el recurrente da a entender que se hubiesen pronunciado sobre extremos no demandados, lo cual daría lugar a una Resolución incongruente con la pretensión asumida, situación que debió ser impugnada vía recurso de casación en la forma no en el fondo y al haber indicado citado el art. 253 del C.P.C., hace contradictorio su recurso, en este punto.

En cuanto al punto segundo, referente a la falta de fundamentación sobre la excepción perentoria de falta de acción y derecho, ya que, no se hubiese reclamado este extremo y no merecía pronunciamiento alguno por el ad quem, y que dicho fundamento no sería correcto.

Sobre dicho punto cabe tener presente que este Tribunal a través de su fallos ha delineado el tema de la legitimación procesal de los recurrentes, a través de los AASS Nros. 172/2013, 158/2014 y 317/2014, del contexto de la jurisprudencia contenida en esas resoluciones, se ha establecido que uno de los requisitos esenciales para la interposición del recurso de apelación, es el agravio evidente sufrido, requisito que le otorga al justiciable la legitimación procesal para la interposición del recurso correspondiente, caso contrario de no existir este extremo es decir, -el agravio evidente-  la apelación resulta meramente dilatoria, no siendo ético  ni moral, resultando reprochable esa actitud dilatoria ante la inexistencia de un agravio evidente.

En el caso en cuestión el tema de la excepción de falta de acción o derecho, no resulta un tema que afecta de alguna manera a la parte demandante sobre todo si dicho extremo al ser declarada improbada solo causaría perjuicio a la parte demandada y al no otorgarle ningún pronunciamiento el Tribunal de Segunda instancia no causa agravio alguno al demandante ahora recurrente, careciendo por lógica consecuencia de legitimación procesal para realizar reclamo sobre dicho extremo, siendo por lógica consecuencia improcedente este agravio.

En cuanto a los puntos 3, 4 y 5 el recurso es totalmente contradictorio  ya que, acusa la falta de pronunciamiento o en su caso que se pronunció sobre otros puntos, haciendo alusión al art. 236 del C.P.C.,  empero, su fundamento alude que se interpretaron normas de orden sustancial de forma incorrecta o en su caso no se tomó en cuenta la valoración que otorga la ley de algunas documentales que cursan en obrados, fundamentos que a prima facie son contradictorios, ya que, si se alude vulneración al art. 236 del C.P.C., esta resulta una cuestión de forma, empero, al expresar de igual manera vulneración de normas sustanciales son aspectos netamente de fondo, por lo que su recurso resulta de igual manera improcedente.

En el último punto no expresa si se trata de recurso de casación en el fondo o la forma, resultando a todas luces el presente recurso carente de una adecuada técnica recursiva, máxime si el recurrente en su petitorio alude la violación, contradicción, aplicación  indebida, error de hecho y derecho además de omisión de pronunciamiento, petitorio que resulta contradictorio entre sí, desconociendo los alcances del recurso de casación en el fondo y la forma como precedentemente se expuso.

Por las razones expuestas corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia fallar en la forma prevista por los arts. 271 num. 1) y 272 num. 1) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 271 num. 1) y 272 num. 1) del Código de Procedimiento Civil, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Epifanía Azurduy López y Máximo Azurduy López en representación de Cirilo Ancelmo Azurduy López pronunciado por la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito de Chuquisaca. Con costas.

Se regula el honorario del abogado en la suma de 1.000 Bs.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda Rita Susana Nava Duran.

Ante mi Fdo. Dr. Gonzalo Rojas Segales.

Registrado en el libro de Tomas de Razón: Cuarto