TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                 S A L A   C I V I L


Auto Supremo: 341/2015

Sucre: 21 de mayo 2015        

Expediente: CH-80-13-S

Partes: FABRICA NACIONAL DE CEMENTO S.A. “FANCESA”. c/ SOCIEDAD

            BOLIVIANA DE CEMENTO S.A. “SOBOCE”

Proceso: Competencia Desleal.

Distrito: Chuquisaca.


VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma cursante de fojas 1308 a 1324, interpuesto por SOBOCE S.A. contra el Auto de Vista Nº 451/2013, cursante de fs. 1298 a 1305,  pronunciado el 19 de septiembre de 2013 por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso sobre competencia desleal seguido por FANCESA contra SOBOCE S.A.,  la respuesta de fojas 1328 a 1341; la concesión de fojas 1341; los antecedentes del proceso; y la Sentencia Constitucional Plurinacional 0031/2014-S3 y:

CONSIDERANDO I:                                                                      ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido Cuarto en lo Civil y Comercial de la ciudad de Sucre, el 6 de junio de 2013 pronunció Sentencia  Nº 21/2013, cursante de fojas 1146 a 1151 vta., declarando probada la demanda de competencia desleal e improbada la excepción perentoria de falta de acción y derecho, como consecuencia dispuso se proceda a la abstención del acto demandado y la destrucción de los medios materiales empleados, en la medida de los créditos bancarios logrados con la pignoración de las acciones de FANCESA que pertenecían a SOBOCE S.A. utilizados en la ampliación de la planta de producción de Viacha, a ser averiguables en ejecución de sentencia.

Por Autos a fojas 1155 y 1159 vta., a 1160 el Juez de la causa explicó y/o aclaró la Sentencia.

Contra la resolución de primera instancia la parte demandada dedujo recurso de apelación cursante de fojas 1164 a 1171, en cuyo mérito la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Chuquisaca, el 19 de septiembre de 2013 emitió el Auto de Vista Nº 451/2013, cursante de fojas 1298 a 1305, confirmando la Sentencia apelada, con costas en ambas instancias.

Contra esa Resolución de segunda instancia la parte demandada interpuso recurso de casación en el fondo y en la forma. En conocimiento del mencionado recurso la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia emitió el Auto Supremo No. 643/2013, de fecha 11 de diciembre de 2013 declarando infundado el recurso de casación en la forma y en el fondo interpuesto por SOBOCE S.A.

Contra el Auto Supremo SOBOCE S.A. interpuso acción de amparo constitucional y en conocimiento de la misma, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia constituido en Tribunal de Garantías emitió la Resolución 141/2014 de 18 de marzo, mediante la cual denegó la tutela peticionada.

En revisión la Resolución 141/2014, el Tribunal Constitucional Plurinacional emitió la Sentencia Constitucional Plurinacional 0031/2014-S3, de 14 de Octubre de 2014, por la cual revocó la resolución 141/2014, pronunciada por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca y Concede la tutela solicitada a efectos de que se dicte nuevo Auto Supremo debidamente fundamentado

CONSIDERANDO II:                                                                             HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En el fondo:

1.- La parte recurrente acusó que el Auto de Vista recurrido interpretó erróneamente los arts. 29-7), 11-4), 238, 125, 448, 449 y 491 del Código de Comercio al confirmar que las acciones de FANCESA de propiedad de SOBOCE S.A. forman parte del patrimonio de SOBOCE S.A., manifestando que los Vocales no comprendieron la diferencia entre dos elementos básicos y fundamentales del derecho comercial: 1) El aporte de capital a la sociedad; y 2) la acción como título valor, que es la certificación cartular que representa la participación del accionista en una sociedad anónima. Señaló que no se diferenció el aporte de capital que realiza el socio o accionista, que pasa a formar parte del patrimonio de la sociedad anónima, de la acción que representa el aporte del socio o accionista en una sociedad anónima y que es de absoluta propiedad de éste.

En mérito a ello refirió que la confusión o desconocimiento de esos dos elementos supone ignorar las previsiones de los arts. 238 y siguientes del Código de Comercio, que regulan el concepto de acción y su valor nominal, la forma de su emisión, su registro y el derecho del accionista a transferirlas libremente de acuerdo a lo previsto por el art. 253 del mismo Código.

En ese mismo sentido concluyó afirmando que SOBOCE S.A. en su condición de accionista y propietaria de los títulos valores (acciones) estaba facultada para constituir una garantía prendaria sobre esas acciones de su propiedad, sin tener que pedir aprobación o consentimiento a los otros accionistas o a la sociedad, consiguientemente SOBOCE S.A. habría actuado legítimamente.

2.- Acusó que el Auto de Vista recurrido incurrió en interpretación indebida de los arts. 69- 7) y 8), 253, 269 -7) y 274 del Código de Comercio,  e incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba, al confirmar que SOBOCE al obtener créditos bancarios con la garantía de las acciones de FANCESA, habría cometido actos de competencia desleal.

En ese sentido cuestionó el fundamento expuesto por el Tribunal de Alzada respecto a que al haber obtenido SOBOCE S.A. préstamos de dinero de los Bancos Santa Cruz Mercantil S.A., Nacional S.A. y BISA S.A., con destino a la ampliación de producción de Clinker en su planta de Viacha, otorgando en calidad de garantía las acciones de FANCESA que eran de su propiedad, habría cometido actos de competencia desleal, contrarios a la buena fe comercial.  Al respecto señaló que no pueden constituir actos de competencia desleal la realización de actos permitidos por ley como la obtención de créditos con garantía prendaria de sus acciones, que resulta plenamente legal conforme lo dispuesto en los arts. 253, 269 7) y 274 del Código de Comercio.

Adujo que no se encuentra fundamentado, de qué manera la obtención de un crédito por SOBOCE S.A., con garantía prendaria de sus acciones en FANCESA, pudo desorganizar el mercado nacional del cemento, tampoco se encuentra justificado el por qué se considera que esa operación es contraria a la ley y menos se señala en qué consistiría el quebrantamiento a las costumbres mercantiles.

Manifestó que no existe prueba que demuestre que se hubiese desorganizado el mercado del cemento en Bolivia, tampoco que demuestre que SOBOCE S.A. empleó algún procedimiento contrario a la ley o costumbres mercantiles en detrimento de FANCESA, consiguientemente no se habría demostrado los supuestos de competencia desleal previstos en los numerales 7) y 8) del art. 69 del Código de Comercio.

3.- Denunció que el Auto de Vista impugnado vulneró el art. 328 del Código de Comercio e incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba al confirmar que Armando Gumucio Karstulovic tenía conflicto de intereses y que por tanto SOBOCE S.A. hubiera incurrido en falta de lealtad y respecto a la ley y las normas morales, constituyendo ello un acto de competencia desleal. Al respecto señaló que la resolución impugnada no tomó en cuenta la excepción contenida en el art. 328 del Código de Comercio ni valoró  el acta de accionistas de 22 de junio de 2009, cursante de fojas 495 a 499, por la que se habría probado que Armando Gumucio fue elegido por la Junta General Ordinaria de Accionistas en la forma que dispone el Código de Comercio y los Estatutos de FANCESA y que la Junta le otorgó autorización expresa para que desempeñe funciones en SOBOCE conforme la última parte del art. 328 del Código de Comercio.

4.- Acusó la vulneración del art. 302 del Código de Comercio al ratificar la resolución de la excepción de falta de acción y derecho o de legitimación procesal activa y pasiva opuesta por SOBOCE S.A., señalando sobre el particular que no se comprendió el concepto de legitimidad activa, consistente en demostrar que existe un derecho subjetivo exigible por la parte demandante y de legitimación pasiva que consiste en demostrar que existe una obligación o incumplimiento de un deber exigible a la parte demandada.

En mérito a esa conceptualización sostuvo que existen evidentes razones legales por las cuales no es posible demandar a SOBOCE S.A. por el accionar de alguno de los directores de la sociedad.

Por las razones expuestas solicitó se case el Auto de Vista y deliberando en el fondo se revoque la Sentencia de primera instancia y se declare improbada la demanda principal y probada la excepción de falta de acción y derecho.

En la forma:

La parte recurrente manifestó que el juzgador introdujo elementos que no hacen a la pretensión de la demanda, convirtiendo el fallo en ultra petita y viciando de nulidad la Sentencia de primera instancia. En ese mismo sentido consideró que el Auto de Vista recurrido incumplió lo previsto por el art. 17 párrafo I de la Ley Nº 025 porque no reparó ni advirtió que la Sentencia de primera instancia era ultra petita y que afectaba al principio de congruencia y al orden público.

Al respecto argumentó que FANCESA únicamente demando la destrucción de los medios empleados por parte del demandado, pero de ninguna manera incluyó como pretensión que dicha destrucción de los medios empleados sean en la medida de los créditos bancarios logrados con la pignoración de las acciones de FANCESA que pertenecían a SOBOCE S.A. y utilizados en la ampliación de la planta de producción de Viacha, actos y medios a ser averiguados en ejecución de sentencia. Disposición última que resultaría una creación arbitraria del Juez A quo y una alteración y deformación del petitorio de la demanda principal, toda vez que, FANCESA nunca habría demandado, ni incluido en su pretensión que la destrucción de los medios empleados sean en la medida de los créditos bancarios logrados con la pignoración de las  acciones de FANCESA que pertenecían a SOBOCE S.A. y utilizados en la ampliación de la planta de producción de Viacha.

En ese contexto transcribió jurisprudencia vinculada al principio de congruencia y concluyó afirmando que el Juez de la causa habría concedido más de lo pedido en la demanda y de lo debatido en el proceso.

Por las razones expuestas solicitó se anule la Sentencia y se disponga la emisión de un nuevo fallo en estricta observancia del principio de congruencia y del art. 190 del Código de Procedimiento Civil.

CONSIDERANDO III:                                                                       FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

No obstante que el Auto Supremo Nº 643/2013 fue pronunciado de manera pertinente con la motivación y fundamentación correspondiente, sin embargo como consecuencia de la acción de amparo constitucional interpuesto por SOBOCE S.A., en grado de revisión el Tribunal Constitucional revocó la Resolución del Tribunal de Garantías y concedió la tutela y como consecuencia de ello a través de la SCP 0031/2014-S3 de 14 de octubre dejó sin efecto el A.S. Nº 643/2013 extrañando falta de congruencia interna y motivación insuficiente en dicha resolución; al ser vinculante dicha determinación conforme lo establece el art. 15.II del Código Procesal Constitucional, este Tribunal se encuentra compelido a emitir una nueva resolución en función a las observaciones realizadas en la indicada SCP 0031/2014-S3 y dentro de ese marco se ingresa nuevamente a considerar el recurso de casación de forma y fondo interpuesto por SOBOCE S.A., empezando primeramente por el de forma, toda vez que de resultar evidente los reclamos se estaría ante la emisión de una resolución anulatoria lo que determinaría la imposibilidad de considerar el recurso en el fondo.

En la forma:

Establecido lo anterior diremos que el recurso de casación en la forma, deducido por SOBOCE S.A. se fundamenta en el carácter ultra petita que revestiría la sentencia, por considerar que dicho fallo no guardó congruencia con la pretensión demandada por FANCESA.

Al respecto cabe recordar que el principio de congruencia exige correspondencia entre lo pedido y lo resuelto,  a decir de Guasp, consiste en aquella exigencia que obliga a establecer una correlación total entre los dos grandes elementos definidores del esquema contencioso: la pretensión y la decisión.

La congruencia se constituye entonces en un presupuesto lógico de la  sentencia que respete los parámetros del contradictorio, en sentido contrario se dice que se incurre en incongruencia cuando se falla apartándose de las cuestiones introducidas en la pretensión de las partes, lo que sucede cuando se falla otorgando algo que no haya sido pedido “extra petita”, otorgando más de lo pedido “ultra petita”, u omitiendo pronunciarse sobre algo pedido “citra petita”.

En ese contexto  conviene analizar los términos contenidos en la demanda interpuesta por FANCESA en contra de SOBOCE S.A., al respecto diremos que  por memorial cursante de fs. 185 a 193, en el acápite referido a la relación de los hechos, la parte actora señaló que Armando Gumucio Karstulovic como representante legal y apoderado de SOBOCE S.A., poseedora del 33.34 % del paquete accionario de FANCESA, contrató diversos prestamos de dineros con diferentes Bancos con destino único y exclusivo para las inversiones relacionadas a la ampliación de producción de Clinker en su planta de Viacha, gravando para tal efecto parte de sus acciones en FANCESA, y que a raíz de esas operaciones la producción de Clinker y de cemento en SOBOCE S.A. se incrementó e incrementaría sustancialmente en el corto plazo, obteniendo una mayor ventaja en la colocación de Clinker y de cemento en el mercado del territorio nacional, lo que FANCESA considera deshonesto de parte de SOBOCE S.A., encontrando en ello actos de competencia desleal que se enmarcarían dentro de los presupuestos establecidos en los numerales 7) y 8) del art. 69 del Código de Comercio por lo que demandó “la declaración judicial de competencia desleal y que en consecuencia se disponga la abstención del acto denunciado y la destrucción de los medios empleados por parte del demandado (suspensión de las actividades que continúan causando competencia desleal)”. Similar pretensión fue planteada a través de los memoriales de ratificación cursantes de fojas. 210 a 218 vta., y de fojas 237 a 244.

Siendo esa la pretensión deducida por la Entidad actora corresponde analizar los términos en que se pronunció la Sentencia. Al respecto la parte dispositiva del fallo en su punto 1. Declaró probada la demanda de competencia desleal, en su punto 2. Declaró improbada la excepción perentoria de falta de acción y derecho o legitimación procesal activa y pasiva y, en su punto 3. Dispuso: “consecuentemente, procédase a la abstención del acto demandado y a la destrucción de los medios materiales empleados, en la medida de los créditos bancarios logrados con la pignoración de las acciones de FANCESA que pertenecían a SOBOCE S.A. y utilizados en la ampliación de la planta de producción de Viacha, actos y medios a ser averiguados en ejecución de sentencia”.

Como se advierte de la parte dispositiva de la Sentencia, la misma recayó, conforme prevé el art. 190 del Código de Procedimiento Civil, sobre la pretensión demandada por FANCESA referida a declaración judicial de competencia desleal, y como consecuencia de ello y en aplicación del art. 70-1) del Código de Comercio se pronunció de manera congruente respecto a la abstención del acto denunciado y a la destrucción de los medios empleados.

En criterio de SOBOCE S.A. la incongruencia de la Sentencia radicaría en la disposición que dice: “en la medida de los créditos bancarios logrados con la pignoración de las acciones de FANCESA que pertenecían a SOBOCE S.A. y utilizados en la ampliación de la planta de producción de Viacha, actos y medios a ser averiguados en ejecución de sentencia”. Sin embargo esa determinación no puede ser considerada como ajena a la pretensión demandada, porque la misma se constituye únicamente en la manifestación del poder jurisdiccional que apunta a delimitar los alcances de lo resuelto, en otras palabras, la Sentencia acogió favorablemente la pretensión de la parte actora en sentido de disponer la destrucción de los medios empleados, pero, en ejercicio del poder de jurisdicción, delimitó el alcance de dicha determinación, lo que de ninguna manera puede ser considerado como incongruencia.

La sentencia Constitucional Plurinacional 0031/2014-S3, de 14 de octubre de 2014, observa falta de congruencia, manifestando que si bien el principio de congruencia observa la correspondencia entre lo peticionado y lo resuelto, también involucra la exigencia de un razonamiento integral y armonizado entre las consideraciones contenidas en una resolución, la parte considerativa y dispositiva y la cita de las disposiciones legales que sustentan esos razonamientos, bajo esa consideración encontró incongruencia en el último párrafo de la fundamentación del Auto Supremo procediendo a dejar sin efecto el mismo.

En el marco de la pretensión de la demanda, la Sentencia en su parte resolutiva estableció en el punto 3 que SOBOCE S.A. se abstenga del hecho demandado y proceda a la destrucción de los hechos materiales empleados en la medida de los créditos bancarios logrados con la pignoración de las acciones de FANCESA, dicha disposición se encuadra dentro de los alcances del art. 190 del Código de Procedimiento Civil que establece que “La Sentencia pondrá fin al litigio en primera instancia, contendrá decisiones expresas, positivas y precisas, recaerá sobre las cosas litigadas en la manera en que hubieran sido demandadas, sabida que fuera la verdad por las pruebas del proceso, en ella se absolverá o condenará al demandado”, razón está, por la que declarada probada la demanda de competencia desleal, la Sentencia, en ejercicio del poder jurisdiccional, debía disponer medidas que tengan al cese de esa competencia desleal, acciones concretas para evitar que la misma continué, medidas que necesariamente el Juez de la causa  tenía la obligación de disponer en la Sentencia de manera clara, precisa para que la misma tenga eficacia,  que se traduce en la practicidad de una decisión judicial, cuyo resultado de un proceso, respetando el debido proceso, tenga el efecto de haberse impartido justicia, aspecto que de ninguna manera puede considerarse como ultra petita, puesto que si el Juez no hubiese dispuesto medidas que tengan al cese de la competencia desleal, la Sentencia no resulta eficaz, porque la sola declaración de que ha existido competencia desleal de parte de SOBOCE S.A., declarando probada la demanda, sin establecer medidas que tengan a cesar la competencia desleal restándole efectividad a la Sentencia, no resulta coherente; toda vez que los sujetos procesales al lograr que el Juez  resuelva de manera satisfactoria su pretensión, buscan una solución efectiva a sus conflictos, que se traduce en determinaciones concretas y eficaces.

Asimismo en el caso de Autos la Sentencia se encuadra dentro de los alcances del el art. 70-1 del Código de Comercio que establece “La abstención del acto denunciado y la destrucción de los medios materiales empleados”. De lo  que resulta que el Juez de la causa comprobada la competencia desleal, tenía la obligación de determinar la abstención del hecho denunciado y la destrucción de los medios materiales empleados en caso de competencia desleal, razón está para que el Juez disponga la abstención de la competencia desleal y la destrucción de los medios empleados en la medida de los créditos logrados con la pignoración de las acciones de FANCESA S.A. que pertenecían a SOBOCE S.A. Al respecto el Juez de la causa establece en la medida de los créditos logrados a ser averiguables en ejecución de sentencia, estableciendo que durante la fase de ejecución de sentencia dicha destrucción se determinará de forma limitada respecto a la utilización de los créditos invertidos en la planta de Viacha.

Asimismo la demanda interpuesta por FANCESA S.A. cursante de fs. 185 a 193, ratificada de fs. 210 a 218, respecto a su petitorio solicitó se disponga la abstención del acto denunciado y la destrucción de los medios empleados por parte del demandado, estableciendo con claridad la pretensión jurídica sobre la que se desarrolló todo el proceso y tramitado el mismo obtuvo un resultado traducido en declarar probada la demanda y en mérito a ese resultado  el Juez A quo dispuso la destrucción de los medios empleados, estableciendo que la misma sea en la medida de las créditos obtenidos a ser averiguables en ejecución de sentencia, delimitando el accionar de dicha destrucción a la fase de ejecución de sentencia así como a la medida de esos créditos obtenidos con la pignoración de las acciones de SOBOCE S.A.,  sin resultar la misma ultra petita  porque en la demanda FANCESA S.A. como empresa demandante requirió la abstención del hecho denunciado y la destrucción de los medios empleados.

El Auto de Vista No 451/2013 ha establecido que la empresa recurrente no precisó porque razones se deba revocar la sentencia o cuales son las disposiciones contradictorias que contiene siendo imprecisa la petición que efectúa, en ese marco el Tribunal de Alzada ha confirmado dentro del marco legal y la pretensión jurídica debatida en el proceso.

Por los fundamentos esgrimidos se establece que la Resolución de Alzada se enmarcó dentro de los alcances del art. 236 del Código de Procedimiento Civil con relación al art. 70-1 del Código de Comercio, sin resultar ciertos los argumentos de que la Sentencia es un fallo ultra petita.

En el Fondo:

Respecto al recurso de casación en el fondo se hace necesario indicar que expresaremos los fundamentos del Auto Supremo anterior en mérito que muchas de las observaciones realizadas por el Tribunal Constitucional Plurinacional en su Sentencia Constitucional 0031/2014-S3, fueron respondidas por este Tribunal en el marco del recurso de casación interpuesto por SOBOCE S.A., haciendo hincapié también que la exigencia de mayor motivación y fundamentación que refiere el Tribunal no fueron objeto del recurso de casación.

1.- Respecto a que el Auto de Vista recurrido interpretó erróneamente los arts. 29-7), 11-4), 238, 125, 448, 449 y 491 del Código de Comercio al confirmar que las acciones de FANCESA de propiedad de SOBOCE S.A. forman parte del patrimonio de FANCESA. Corresponde puntualizar que ello no es evidente y que ésta denuncia se sustenta en una errónea comprensión del Auto de Vista recurrido y en una lectura segmentada del fallo de segunda instancia. En efecto una lectura íntegra del Auto de Vista nos permite establecer que el Tribunal de Alzada, al contrario de lo manifestado por la parte recurrente, concluyó que SOBOCE S.A. era libre de pignorar las acciones de su propiedad, en previsión del art. 274 del Código de Comercio, lo que supone que el Tribunal de Alzada reconoció el derecho de SOBOCE S.A. sobre sus acciones en FANCESA, resultando por ello impertinente la denuncia formulada al respecto, teniendo en cuenta además que el fallo de Alzada confirmatorio de la Sentencia no se basó en la aparente propiedad de FANCESA respecto de las acciones que conforman su paquete accionario, sino en el hecho de haber obtenido préstamos de dinero de los Bancos Nacional de Bolivia S.A., Mercantil Santa Cruz S.A. y BISA S.A. con destino a la inversión en la ampliación de la producción de Clinker en la planta cementera de Viacha, teniendo en cuenta que ambas empresas se dedican a la producción de cemento y Clinker, encontrando en ello el  Tribunal Ad Quem, conflicto de intereses, consideración que resulta el fundamento esencial del Auto de Vista el cual no mereció cuestionamiento por parte de SOBOCE S.A., lo que determina como es lógico la imposibilidad de su consideración por éste Tribunal.

En relación al conflicto de intereses  se verifica en el recurso de casación en el fondo que el  recurrente no impugnó  ese aspecto  en sentido de que no existiera conflicto de intereses o en definitiva a través de qué medios se acreditó  el mismo, tampoco acusó error de hecho o de derecho en la valoración de las pruebas conforme al art. 253 núm. 3) del Código de Procedimiento Civil respecto al conflicto de intereses, consiguientemente no se puede ingresar a resolver aspectos que no han sido impugnados en el recurso de casación. Cabe aclarar también que este Tribunal conforme a la jurisprudencia emitida en varios Autos Supremos 262/2012, 493/2013 y 8/2014, ha definido en que consiste el error de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba, no pudiendo suplirse de oficio esas graves deficiencias en el planteamiento del recurso respecto a este punto específico e ingresar a absolver los cuestionamientos sobre el conflicto de intereses, cuando no han sido teorizados en el recurso de casación en el fondo.

2.- Respecto a que el Auto de Vista recurrido hubiera incurrido en interpretación indebida de los arts. 69- 7) y 8), 253, 269 -7) y 274 del Código de Comercio y hubiera incurrido en error de derecho en la apreciación de la prueba, al confirmar que SOBOCE al obtener créditos bancarios con la garantía de las acciones de FANCESA de su propiedad habría cometido actos de competencia desleal, corresponde precisar que la denuncia planteada se fundamenta en el hecho de que SOBOCE S.A. considera que los créditos obtenidos con la garantía de sus acciones en FANCESA es un acto legal y permitido en el marco de los arts. 253, 269 7) y 274 del Código de Comercio, aspecto que no se encuentra en discusión, toda vez que, como se señaló precedentemente, el Tribunal de Alzada reconoció expresamente el derecho que le asistía a SOBOCE S.A. para pignorar sus acciones, lo que determina la impertinencia de los fundamentos expuestos por la parte recurrente, quien al parecer no comprendió el contexto del fallo de Alzada y sobre la base de esa incomprensión pretende encontrar argumentos para su impugnación cuestionando aspectos que no corresponden al real alcance y entendimiento del fallo impugnado.

En efecto, reiterando lo señalado en el punto 1. del presente considerando, diremos que el Tribunal de apelación sustentó su determinación, no en la negación del derecho que le asistía a SOBOCE S.A. para pignorar sus acciones en FANCESA sino en el hecho de haber obtenido préstamos de dinero de diversos Bancos del sistema financiero del Estado con destino a la inversión para  la ampliación de la producción de Clinker en la planta cementera de Viacha, teniendo en cuenta que ambas empresas se dedican a la producción de cemento y Clinker, encontrando en ello el Tribunal, conflicto de intereses, y sobre cuyo fundamento SOBOCE S.A., no expresó cuestionamiento alguno.

3.- Sobre la denuncia referida a que el Auto de Vista impugnado vulneró el Art. 328 del Código de Comercio e incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba al confirmar que Armando Gumucio Karstulovic tenía conflicto de intereses y que por tanto SOBOCE S.A. hubiera incurrido en falta de lealtad y respecto a la ley y las normas morales, constituyendo ello un acto de competencia desleal, corresponde señalar que ese aspecto, si bien fue analizado por el Tribunal de Alzada en el sentido que refiere el accionante, y que al respecto no se tomó en cuenta la excepción contenida en la última parte del Art. 328 del Código de Comercio ni se valoró correctamente la prueba documental cursante de fojas 495 a 499 (acta de la Junta de accionistas de 22 de junio de 2009) que demuestra que dicha Junta autorizó a Armando Gumucio la posibilidad de ocupar cargos en el directorio o gerencia de otras sociedades que tengan similar objeto que FANCESA, empero ese aspecto no constituye el fundamento esencial de la resolución de Alzada, que como se tiene reiteradamente señalado, radica en el destino y fin de los créditos obtenidos por SOBOCE S.A. con garantía de las acciones que eran de su propiedad en FANCESA. Consiguientemente el error en que incurrió el Tribunal de Alzada respecto a la aplicación e interpretación indebida del Art. 328 del Código de Comercio, en relación a la autorización excepcional que fue reconocida a Armando Gumucio en su condición de miembro del directorio de FANCESA, no cambia lo sustancial del fallo impugnado que se sustenta en la consideración de competencia desleal del hecho de haber obtenido créditos por parte de SOBOCE S.A. con destino al financiamiento de la ampliación de producción de clinker de su planta en Viacha, consideración y fundamentación que no mereció impugnación por parte de la sociedad recurrente.

4.- En relación a la supuesta vulneración del Art. 302 del Código de Comercio al ratificar la resolución de la excepción de falta de acción y derecho o de legitimación procesal activa y pasiva opuesta por SOBOCE S.A., es pertinente señalar que la parte recurrente considera que existirían suficientes  y evidentes razones legales para establecer la imposibilidad  de demandar a SOBOCE S.A. por el accionar de alguno de los directores de la sociedad, al respecto la denuncia planteada se sustenta una vez más en un incorrecto entendimiento de la demanda, de la sentencia y del Auto de Vista ahora recurrido, toda vez que resulta claro y comprensible que FANCESA a tiempo de interponer su demanda expuso que Armando Gumucio Karstulovic como representante legal y apoderado de SOBOCE S.A., poseedora del 33.34 % del paquete accionario de FANCESA, contrató diversos prestamos de dinero con diferentes Bancos del país con destino único y exclusivo para las inversiones relacionadas a la ampliación de producción de Clinker en su planta de Viacha, gravando para tal efecto parte de sus acciones de FANCESA, y que a raíz de esas operaciones la producción de Clinker y de cemento en SOBOCE S.A. se incrementó e incrementaría sustancialmente en el corto plazo, obteniendo una mayor ventaja en la colocación de Clinker y de cemento en el mercado del territorio nacional, lo que FANCESA considera deshonesto de parte de SOBOCE S.A., encontrando en ello actos de competencia desleal que se enmarcarían dentro de los presupuestos establecidos en los numerales 7) y 8) del art. 69 del Código de Comercio por lo que demandó en la vía sumaria la declaración de competencia desleal, siendo esos los fundamentos expuestos en la demanda, resulta evidente que FANCESA no demandó a SOBOCE S.A. por actos atribuibles a un miembro del Directorio, que generarían responsabilidad de él frente a FANCESA, conforme determina el Art. 321 del Código de Comercio, sino que demandó a SOBOCE S.A. por actos realizados por la Sociedad Boliviana de Cemento S.A. a través de su representante legal considerados por la parte actora como constitutivos de competencia desleal.

El derecho de acción entendido como el derecho público subjetivo que tiene toda persona natural o jurídica para acudir ante un Tribunal jurisdiccional en procura de que éste atienda una pretensión, fue correctamente entendido por los Tribunales de instancia y sobre esa base reconocieron a FANCESA el derecho de accionar en contra de SOBOCE S.A. para que en la jurisdicción ordinaria se determine si los actos denunciados por la actora configuraban actos de competencia desleal o no, debiendo tenerse en cuenta que la legitimación activa de FANCESA se encuentra plenamente acreditada por el hecho de considerarse esta sociedad afectada por los actos realizados por SOBOCE S.A., de igual forma la legitimación pasiva de SOBOCE S.A. se encuentra acreditada por los actos que motivan la pretensión demandada que le son atribuibles a ella y no a una tercera persona como sugiere incorrectamente la sociedad recurrente. Consiguientemente los Tribunales de instancia al haber declarado improbada la excepción perentoria de falta de acción y derecho obraron correctamente.

La Sentencia Constitucional Nº 0031/2014-S3 de 14 de Octubre de 2014 nos conmina, a pronunciarnos respecto al núm. 7) del Art. 69 del Código de Comercio en sentido de que este Tribunal explique  de qué forma SOBOCE S.A. desorganizó el mercado del Cemento; al respecto debemos indicar que la norma legal de referencia establece los distintos actos que constituyen competencia desleal, siendo uno de esos el que se encuentra previsto en el indicado numeral, debiendo tenerse  presente las siguientes características:

Que el acto o la actividad sean de efectiva competencia es decir, que el infractor y la víctima estén en una verdadera situación de rivalidad competitiva, ejerciendo la misma actividad comercial o en forma análoga; que el acto o la actividad sea indebido y susceptible de producir un daño, un acto será desleal cuando sea idóneo para perjudicar a un empresario competidor, bastando por lo tanto la probabilidad del daño y no el daño efectivo para justificar la calificación y la sanción.

En el caso de Autos al invertir SOBOCE S.A. el dinero obtenido con la pignoración de las acciones ha mejorado las condiciones de producción de cemento y Clinker, introduciendo al mercado comercial mayor producto que resulta ser el mismo objeto (cemento) de la planta de FANCESA S.A. Asimismo el dinero invertido, ha otorgado a SOBOCE S.A. mejores condiciones de producción y tecnología alivianando costos y aumentando la eficiencia, razones estas para no aumentar los precios del cemento, aspectos que ponen en desventaja a su competidora FANCESA S.A. Al margen de ello, se establece que las dos empresas se dedican al mismo objeto, cual es la producción del cemento, potenciar a una de ellas, en desmedró de la otra no resulta nada ético, más bien esta conducta cae dentro de los parámetros de deslealtad, para que la deslealtad exista basta que la actuación en cuestión sea incorrecta y pueda perjudicar a cualquiera de los participantes en el mercado, perjuicio que ha recaído en la cementera FANCESA S.A.

El  Tribunal de Alzada ha considerado el comportamiento desleal de SOBOCE S.A.  cuando en el Auto de Vista No 451/2013 determina “ Si bien es cierto, que tiene libre voluntad de SOBOCE S.A., de pignorar las acciones de su propiedad, en previsión del art. 274 del Código de Comercio, empero, constituye un acto de competencia desleal al tenor del art. 66 con relación al art. 69- 7) y 8) del citado Código Comercial, al obtener préstamos de dinero del Banco Nacional de Bolivia S.A. Banco Mercantil Santa Cruz S.A. y Banco Bisa S.A. por montos diferentes, para el uso exclusivo para la inversión en la ampliación de la producción de Clinker en la planta cementera de Viacha, dedicándose ambas empresas a producir cemento en base a Clinker, existiendo conflicto de intereses, advirtiéndose en la parte apelante, la falta de lealtad hacia FANCESA S.A., el respeto no solo a la Ley, sino también a las normas morales. La lealtad como valor es un compromiso de defender lo que creamos, por tener un compromiso profundo con la Empresa y con la sociedad misma, lealtad que a su vez se relaciona con otras virtudes, como el respeto, la honestidad, además de ser el resultado de discernimiento para definir y elegir lo que es correcto”.

Por las razones expuestas, habiéndose absuelto puntualmente todas las denuncias traídas a casación por la parte recurrente y no siendo evidentes las mismas, corresponde a éste Tribunal fallar en la forma prevista por el Art. 271 núm. 2) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la atribución conferida por el art.42.I num.1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto por los arts. 271 num. 2) y 273, del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo cursante de fojas 1308 a 1324, interpuesto por  SOBOCE  S.A. contra el Auto de Vista Nº 451/2013 pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Con costas.

Se regula el honorario del abogado en la suma de Bs. 1000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda Rita Susana Nava Duran.

Ante mi Fdo. Dr. Gonzalo Rojas Segales.

Registrado en el libro de Tomas de Razón: Tercero