TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA                           S A L A   C I V I L


Auto Supremo: 339/2015 L                                                                 Sucre: 21 de mayo  2015.                                                

Expediente: O 24 10 S.                                                   

Partes: Eibar Valdivia Soliz. c/ Ximena Adelaida Yugar Heredia.

Proceso: Divorcio.        

Distrito: Oruro.




VISTOS: El recurso de casación de fs. 378 a 379 vta., interpuesto por Eibar Valdivia Soliz, contra el Auto de Vista Nº 23/ 2010 de 24 de enero de 2010 de fs. 373 a 376 de obrados, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Oruro ( hoy Tribunal Departamental de Justicia de Oruro) en el proceso ordinario de Divorcio, seguido por Eibar Valdivia Soliz contra Ximena Adelaida Yugar Heredia; la respuesta al recurso de fs. 386 a 387; el Auto de concesión de fs. 388; los antecedentes del  proceso, y:


CONSIDERANDO I:                                                         ANTECEDENTES DEL PROCESO:


Eibar Valdivia Soliz, por memorial de fs. 7 a 8 vta., adjuntado las literales de fs. 1 a 6, interpone demanda de divorcio, ante el Juzgado de Partido Primero de Familia del Departamento de Oruro en la vía ordinaria contra Ximena Adelaida Yugar Herrera, arguyendo haber contraído matrimonio civil en fecha 21 de diciembre de 2002, que en vigencia de su matrimonio procrearon tres hijos de nombres: Eibar Rodrigo; Briseida Celeste y Stephanie Shalón Valdivia Yugar de 7, 5 y 3 años de edad respectivamente.

Refiere que contrajo matrimonio con el mejor deseo de llegar a formar un hogar estable, pero que lamentablemente ese buen propósito no se habría dado debido al mal carácter de su cónyuge, por los constantes malos tratos morales y psicológicos, debido a que habría faltado al deber de fidelidad, por lo que demanda acción ordinaria de divorcio al amparo de las causales 1) y 4) del art. 130 del Código de Familia, solicitando la disolución del vínculo jurídico matrimonial, la guarda y custodia a su favor de los tres hijos, la no fijación de asistencia familiar debido a los ingresos económicos por su condición de maestra y se proceda a la inventariación de los bienes adquiridos en su matrimonio.

Apersonándose y contestando la demandada en fs. 128 a 130, respondiendo en forma negativa al divorcio absoluto, reconviniendo por divorcio absoluto al amparo del art. 130 incisos 4 y 5 del Código de Familia, solicitando la tenencia de los tres hijos menores y la asistencia familiar en un monto de Bs. 1600 y la división y partición de bienes en ejecución de Sentencia. 

Sustanciado el proceso el Juez Quinto de Partido de la ciudad de Oruro mediante Sentencia Resolución Nº 50/09 de 25 de julio de 2009 cursante en fs. 289 a 291 vta., declaró PROBADAS la demanda principal como la reconvencional, contra esa resolución la parte demandada por memorial cursante de fs. 301 a 302 vta interpone recurso de apelación, en cuyo mérito la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Oruro (hoy Tribunal Departamental) por Auto de Vista Nº 135/2009 de 23 de septiembre de 2009 ANULA OBRADOS hasta fs. 289 inclusive, disponiendo que el Juez suplente por Ley pronuncie una nueva Sentencia, ante dicha resolución la Juez de Partido Primero de Familia de la ciudad de Oruro, mediante Sentencia Nº 98/09 de 24 de noviembre de 2009  cursante de fs. 339 a 342, declaró PROBADAS tanto la demanda principal, así como la demanda reconvencional, ambas por la causal 4) del art. 130 del Código de Familia, e improbada la demanda principal por la causal 1) del art. 130 del citado código e Improbada también la demanda reconvencional por la causal 5) del art. 130 del mismo Código. Consiguientemente se declara disuelto el vínculo matrimonial de los esposos Valdivia - Yugar por la causal 4ta del art. 130 del Código de Familia por culpa de ambos cónyuges, a tal efecto sin derecho a ser asistida la demandada. Teniendo en cuenta que de conformidad al art. 147 del Código de Familia la obligación de mantenimiento y educación corresponde a ambos padres, se dispone la guarda del hijo varón Eibar Rodrigo Valdivia Yugar en favor de su padre Eibar Valdivia Soliz y las menores Briseida Celeste y Stephanie Shalon ambas Valdivia Yugar, en razón del sexo y la edad quedan con su progenitora Ximena Adelaida Yugar, señalándose asistencia familiar en favor de las referidas menores en la suma de Bs. 400 monto que mensualmente deberá cancelar su progenitor Eibar Valdivia Soliz mediante depósitos judiciales y en la forma prevista por los arts. 22 y 436 del Código de Familia. En caso de existir bienes gananciales, en ejecución de Sentencia procédase a su división y partición, previa su fehaciente comprobación.

Contra esa resolución de primera instancia, la parte demandada de fs. 345 a 347, así como la demandante por memorial cursante de fs. 350 a 351 vta., interponen recurso de apelación, en cuyo mérito la Sala Civil Segunda de la R. Corte Superior de Oruro (hoy Tribunal Departamental de Justicia de Oruro), por Auto de Vista 023/2010 de 24 de febrero de 2010, cursante de fs. 373 a 376, REVOCA en parte la sentencia de 24 de noviembre de 2009 apelada, con la MODIFICACIÓN de que la tenencia y guarda del menor Eibar Rodrigo Valdivia Yugar a favor de su madre, por su condición de minoridad, fijándose asistencia familiar a su favor en la suma de Bs. 200 con carácter mensual que debe pagar mediante depósitos judiciales, en lo demás de la sentencia queda incólume como la guarda de las dos menores a favor de la madre, así como la asistencia familiar fijada en sentencia. Resolución recurrida en casación por el demandante Eibar Valdivia Soliz, cursante a fs. 378 a 379 y vta., mismo que se pasa a considerar y resolver.


CONSIDERANDO II:                                                                

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:


Del contenido del Recurso de Casación se tiene lo siguiente:

Hace referencia a que el Auto de Vista no habría realizado un análisis minucioso de los datos del proceso, que en aplicación al art. 145 del Código de Familia, la madre no se encontraría en condiciones morales ni afectivas para tener la guarda de todos los hijos, que solamente se estaría tomando el supuesto de que la misma se encontraría en condiciones económicas y morales; empero refiere que no se habría probado respecto a él que su integridad moral haya sido menoscabada así como que su situación económica sea considerada ínfima, ya que si así fuere no se le habría fijado una asistencia provisional de Bs 700.- y posteriormente Bs. 600.-, lo cual sería una contradicción e incongruencia.

Asimismo refiere que si bien la norma legal señala que se debe pedir la tenencia de todos los hijos en su conjunto y no así de uno solo en sujeción al art. 145 del Código de Familia, pero en aplicación al art. 146 de la misma norma, tanto el padre como la madre pueden tener la guarda de los mismos en el entendido del mejor cuidado y velando el interés moral y material de los mismos, tal como habría interpretado el Juez de primera instancia, sin embargo el Auto de Vista ha dispuesto la guarda de todos los hijos en favor de la madre, sin tener en cuenta que la misma no puede proveer el mejor cuidado de los tres por sus recargadas labores como docente en tres unidades educativas, por lo que con el fin de precautelar con el mejor cuidado y el verdadero interés de los hijos, solicita tener la guarda del hijo mayor Eibar Rodrigo Valdivia Yugar, ya que como padre tendría el derecho y al mismo tiempo la obligación de contribuir al mantenimiento y educación de sus hijos en proporción a sus posibilidades y a la necesidad de los mismos, tal cual se interpretaría del art. 147 del Código de Familia, con la guarda del referido hijo mayor estaría proveyéndole el mejor cuidado y al mismo tiempo alivianando la carga de su madre, sin que eso suponga descuido de las otras dos hijas menores.

En esos antecedentes solicita Casar el Auto de Vista Nº 023/2010 de fecha 24 de febrero de 2010, disponiendo la guarda de su hijo mayor Eibar Rodrigo Valdivia Yugar, a su favor.


CONSIDERANDO III:                                                

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:


Con relación al recurso de casación ante la acusación de una incorrecta aplicación del art. 145 del Código de Familia referida a la situación de los hijos, y en particular a la solicitud de la guarda del hijo mayor, corresponde establecer que la referida normativa señala que: “El juez define en la sentencia la situación de los hijos, teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de éstos. Las convenciones que celebre o las proposiciones que hagan los padres, pueden aceptarse, siempre que consulten dicho cuidado e intereses y tengan bajo su patria potestad a todos los hijos. Todos los hijos menores de edad quedaran en poder del padre o de la madre que ofrezca mayores garantías para el cuidado, interés moral y material de éstos, debiendo el otro cónyuge contribuir a la manutención de los mismos de acuerdo a sus posibilidades y en la forma que el juez señale. Por razones de moralidad, salud o educación puede confiarse la guarda a los abuelos paternos o maternos o entre hermanos de los cónyuges prescindiéndose de los padres. En caso necesario la guarda puede ser confiada a terceras personas de conocida idoneidad”. De igual manera el art. 42 del Código Niño, Niña y Adolescente (Ley Nº 2026) sobre la guarda señala:CONCEPTO) “La guarda es una institución que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente con carácter provisional y es otorgada mediante Resolución judicial a uno de los progenitores; en casos de divorcio y separación de las uniones conyugales libres y en otros casos a terceras personas carentes de Autoridad parental o tuición legal. La Guarda confiere al guardador el derecho de oponerse a terceras personas, inclusive a los padres y de tramitar la asistencia familiar de acuerdo con lo establecido por Ley”. Por otro lado también es necesario analizar el art. 6 del Código Niña Niño y Adolescente referida a la interpretación de la norma velando el interés superior del niño, niña y adolescente, en concordancia con la Constitución Política del Estado que en su art. 60 establece “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”, asimismo las Convenciones, los Tratados Internacionales y las Leyes; dentro de ese contexto deberá considerarse asimismo  el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño que textualmente señala: "1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". Y de manera complementaria debemos señalar que el Art. 6 de la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, refiere sobre la no posibilidad de separación de un niño de corta edad de su madre.

En ese antecedente normativo se tiene, que debe resguardarse con absoluta prioridad el derecho de los menores, como es el caso en particular, procurando que la desvinculación matrimonial de los padres afecte de forma mínima posible en los derechos de los menores, en este caso en particular se tiene tres menores (un niño y dos niñas), donde la autoridad jurisdiccional está llamada a proteger la salud integral de los menores, es decir, tanto física, emocional, social y psicológica. Con esos datos verificamos que la sentencia dictada en primera instancia, respecto a la guarda y de conformidad al art. 147 del Código de familia, refiere que la obligación de mantenimiento y educación corresponde a  ambos padres, disponiendo que la guarda del hijo varón Eibar Rodrigo Valdivia Yugar en favor de su padre Eibar Valdivia Soliz  y las menores Briseida Celeste y Stephanie Shalon (ambas Valdivia Yugar) por razón de sexo y edad queden con la madre, aspecto que no condice para nada con la argumentación de protección integral de los derechos del menor y su protección integral, toda vez que no se encuentra justificación alguna para la decisión adoptada en sentido de separar a los hermanos menores de edad, resolución que es contraria a la orientación del art. 145 del Código de Familia, en sentido de que todos los hijos menores de edad queden en poder del padre o de la madre que presta buenas garantías para su cuidado, debiendo entenderse que únicamente en casos excepcionales el Juez debe asumir la decisión de separar a los hermanos menores de edad y que por el contrario la regla general orienta a mantener a los hermanos unidos, porque de esa forma se garantiza su desarrollo integral y el vínculo afectivo que necesariamente debe existir y fortalecerse entre hermanos, es así que bajo ese entendimiento el Auto de Vista Nº 023/2010, revoca en lo relativo a la tenencia y guarda del menor Eibar Rodrigo respecto a su padre, sustentando que los padres deben velar por el bienestar, el cuidado y la salud de todos los menores y no de manera unilateral pedir a uno solo de los hijos, que tomando en cuenta el informe social la madre estaría en las condiciones para ello tal como señala el art. 145 del Código de familia, por lo que define que todos los hijos deberán quedar bajo la custodia y patria potestad de la madre.

De la revisión del informe social cursante de fs. 247 a 251 donde se entrevista a los 3 menores y  se logra escuchar a los niños en un entorno más apropiado y con el auxilio de las disciplinas sociales, lo cual también facilita al Juez la comprensión de la voluntad de los niños logrando percatarse de la constante violencia psicológica entre ambos cónyuges , es así que el mencionado informe ha sido tomado en cuenta por el Juez de la causa para decidir sobre la situación de los tres hijos menores de edad; ahora bien, el referido informe social contiene no solo la voluntad de los niños, sino un análisis detallado de la situación familiar, laboral y de vivienda, de ambos progenitores, aspectos que en su conjunto fueron tomados en cuenta por el Juez de la causa, siendo necesario destacar que la recomendación contenida en dicho informe orienta que es la madre (Jimena Adelaida Yugar Herrera ) quien reúne las mejores condiciones psico-sociales para el cuidado de los menores.

Finalmente establece en la Dinámica familiar que “ Eivar Rodrigo, Briseyda C. y Stephanie S., mantienen buena relación afectiva y emocional con su señora madre y familia materna, siendo relativamente lo mismo con su progenitor, empero por los problemas conyugales entre ambos progenitores la relación filial se encuentra en proceso de fragmentación, sucediendo lo mismo con la familia paterna y los niños” En ese sentido el art. 12 de la Convención sobre Derechos del Niño "garantiza al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de su edad y madurez".
Respecto a las disposiciones legales referidas al derecho que tienen todos los niños de expresar libremente su criterio en todos los asuntos que les afecte, éste Tribunal ha señalado que ese derecho le asiste a todo niño, sin límite de edad, y que por ello, la autoridad jurisdiccional o administrativa que deba adoptar medidas que involucren o afecten a un niño, deberá escuchar a éste, ya sea directamente -cuando esto sea posible- o por medio de un representante u órgano apropiado, a tal efecto, en caso de ser necesario, deberá acudir al auxilio de las diversas disciplinas sociales, a fin de poder comprender y apreciar la expresión de voluntad del niño, opinión que deberá ser considerada por la autoridad en función al interés superior del mismo, es a través de ese trabajo psicosocial que se logra escuchar a los niños en un entorno más apropiado y con el auxilio de las disciplinas sociales, lo cual también facilita al Juez la comprensión de la voluntad de los niños.

En el caso que se analiza teniendo en cuenta precisamente esas finalidades se ordenó y realizó el informe psicosocial cursante de fs. 247 a 251, que fue tomado en cuenta por el Juez de la causa para decidir sobre la situación de los tres hijos menores de edad; ahora bien, el referido informe contiene no solo la voluntad de los niños, sino un análisis detallado de la situación familiar, laboral y de vivienda, de ambos progenitores, aspectos que en su conjunto fueron tomados en cuenta por el Juez de la causa, puesto que en el punto V. Concepto Social.- establece “La comunicación entre ambos progenitores, se encuentra fragmentada, por lo que es imposible velar la integridad y bienestar de Eivar Rodrigo, Briseyda C. y Stephania S. Con respecto a los lazos afectivos y emocionales dentro de una relación filial en Eivar Rodrigo, Briseyda C. y Stephania S. y su progenitor se encuentra malogrado, el cual se debe a la ruptura conyugal de ambos progenitores, que hasta el momento la progenitora y la abuela materna son quienes toman las riendas de todo” siendo necesario destacar que la recomendación contenida en las conclusiones de dicho informe orienta que los problemas personales de los progenitores no deben influir en el desarrollo psico-social de los menores como hasta ahora lo han hecho por “querer conseguir tener la razón”, por lo  sugiere precautelar el estado afectivo, emocional y físico de los tres menores.

Finalmente corresponde señalar que por disposición del art. 49 del Código Niño, Niña y Adolescente, la guarda puede ser revocada mediante resolución judicial fundamentada, de oficio o a petición de parte, considerando los informes de seguimiento a que hace referencia el art. 46 del citado código, medidas que podrían variar a futuro si las condiciones de la guarda y custodia confiada a uno de los padres cambiase en perjuicio de los intereses precautelados, siendo necesario para verificar esta situación, la concurrencia de informes periódicos para adoptar un correcto criterio con los correspondientes informes especializados sean no solamente orientados a los menores, sino también en forma especial y prioritaria a para quien ejerce la guarda, entendiéndose que no está ya en discusión, la pretensión ni el interés de las partes, sino el interés superior de los menores cuyos derechos deben estar bien resguardados, con el fin de asegurarles un desarrollo integral en mejores condiciones posibles. Por ello el Ad Quem, razonó resguardando el mejor interés de los menores, manteniéndolos juntos, en procura de alejarlos de cualquier razón  relacionada al maltrato psicológico, físico o disputas por parte de sus progenitores, y adoptó una determinación en resguardo de los intereses de los tres menores en su conjunto.

Del análisis realizado precedentemente  y velando por el mejor interés de los hijos en protección integral de los derechos de los niños, este Tribunal considera que los hijos deben en lo posible convivir todos juntos considerando además que antes de la separación de los progenitores siempre convivieron juntos, concurriendo entre todos fuertes vínculos afectivos, de lo contrario el separar a los hermanos generaría un daño emocional  insuperable, por lo que la decisión

asumida por el Ad quem otorgando la guarda de los tres menores a favor de la madre con el fin de que todos estén juntos, en atención además que a la fecha de la mencionada demanda, ninguno alcanzaba a ser mayor a siete años y que por razón de la edad todos requerían del cuidado materno.

En tanto que si la madre no cumpliría adecuadamente con la guarda y los deberes y obligaciones respecto a los tres hijos asignados, la misma podría ser revisable y modificable en cualquier momento, en mérito y razón del interés superior de los menores, ya que las resoluciones referidas a la guarda no tienen carácter absoluto, no causan estado, las mismas pueden estar siempre susceptibles de reforma, esto en razón a la protección establecida en virtud al mejor  interés moral y material de los propios hijos.

Por las razones expuestas, éste Tribunal no encuentra que sean fundados los agravios expuestos por el recurrente, toda vez que la determinación referida a la guarda de los tres hijos menores respecto a la madre, ha sido asumida teniendo en cuenta la unidad, el mejor cuidado e interés moral y material de éstos.

Bajo la perspectiva señalada, este Tribunal concluye que el Auto de Vista recurrido, se ha sujetado a la esencia de las disposiciones legales contenidas en el Código de Familia, Código del Niño, Niña y Adolescente así como la Convención y Declaración de los Derechos del Menor. Pues en el caso en cuestión se ha estimado la tenencia y guarda de los  menores bajo el precepto de unidad en conjunto velando por el interés superior de los niños, otorgando la guarda y custodia de la madre, como correctamente lo dispuso el tribunal de Alzada, no existiendo fundamento alguno que sostenga los supuestos agravios acusados,  correspondiendo a este Tribunal fallar en sujeción a lo determinado por el art. 271 num. 2) del Código de Procedimiento Civil. 

POR TANTO: La Sala Civil de Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el artículo 42.I) de la Ley  025 del 24 de junio de 2010 y en aplicación de los  arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación  de fs. 378 a 379 vta., interpuesto por Eibar Valdivia Soliz contra el Auto de Vista Nº  023/2010 de 24 de febrero de 2010 pronunciado por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Oruro (hoy Tribunal Departamental de Justicia de Oruro), que cursa dede cuya validez dependa el fallo fs. 373 a 376. Con costas.

Se regula el honorario del abogado en la suma de Bs. 1000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Duran.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda Rita Susana Nava Duran.

Ante mi Fdo. Dr. Gonzalo Rojas Segales.

Registrado en el libro de Tomas de Razón: Cuarto