TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                             S A L A  C I V I L

Auto Supremo: 338/2015 - L

Sucre: 20 de Mayo 2015

Expediente: LP 40 10 - S

Partes: Tiburcio Mollericon Cocarico c/ Adriana Mamani Velásquez

Proceso: Divorcio

Distrito: La Paz


VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 129 y vta., interpuesto por Adriana Mamani Velásquez contra el Auto de Vista de 23 de diciembre de 2009, cursante de fs. 126 y vta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en el proceso ordinario de divorcio seguido por Tiburcio Mollericon Cocarico contra Adriana Mamani Velásquez; la respuesta al recurso de fs. 134 y vta.; el Auto de concesión de fs. 137; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Tiburcio Mollericon Cocarico, adjunto literales a seis fojas, demanda de fs. 7 y vta., y fs. 13, manifestando que contrajo matrimonio con la demandada el 19 de mayo de 1983, habiendo procreado a cuatro hijos, adquirido el inmueble ubicado en calle San Juan Nº 3075 Urbanización 24 de Junio de la ciudad de El Alto, y otros bienes muebles que quedan a favor de sus hijos. Que voluntariamente se encuentran separados desde el 16 de junio de 1999 como se evidencia del Acta de Separación adjunto, sin haber reiniciado la relación conyugal, es decir, por más de dos años continuos de conformidad al art. 131 del Código de Familia, por lo que pide se declare probada la demanda.

Adriana Mamani Velásquez, de fs. 15 a 16, responde y reconviene señalando que en rigor de verdad su separación se produjo el año 2003 hasta el presente tiempo en el que su esposo no asistió a sus hijos. Reconviene indicando que el actor jamás intervino en los conflictos familiares, que su hijo varón le fue arrebatado por él y hoy deambula por las calles y la hija menor vive con ella. Dada su separación por más de dos años tiene a bien formular mutua petición al tenor del art. 131 del Código de Familia, pidiendo se fije asistencia a su favor y al de sus dos hijos menores debido a que el actor tiene un sueldo fijo mientras que ella es ama de casa y vende un poco de comida deambulando por las calles. Sobre el inmueble de la calle San Juan Nº 1135 de la ciudad de El Alto, su esposo ha renunciado al mismo a favor de sus hijos más ella no pretende renunciar su acción y derechos sobre el mismo, además poseen un terreno en la Urbanización Paz Zamora y un automóvil marca Toyota. La suma de $us.5.000 producto de la venta de tres casas que en acciones y derechos recibió en herencia, monto que le quitó su esposo; de dichos bienes pide la división y partición.

Sustanciado el proceso en primera instancia, el Juez Tercero de Partido de Familia de la ciudad de La Paz, mediante Sentencia Nº 541 de 12 de octubre de 2009, cursante de fs. 98 a 99 y vta., declaró probadas tanto la demanda principal y la acción reconvencional disponiendo la disolución del vínculo matrimonial, en ejecución de Sentencia la cancelación de la partida matrimonial; se homologa la Resolución de medidas provisionales exonerándose de la asistencia familiar a favor de la esposa.

En grado de apelación, la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Auto de Vista Nº 472, de 23 de diciembre de 2009, confirmó la Sentencia apelada; en contra de esta Resolución la demandada reconvencionista recurre de casación en el fondo y en la forma.

CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Del contenido del recurso, se resume lo siguiente:

Señala que no se encuentra conforme con el Auto de Vista debido a que si bien fue demandada de divorcio por el art. 131 del Código de Familia, mas el actor no ha demostrado objetivamente las causas para ello pues se ha unido con dos mujeres consecutivamente estando vigente la relación, ha sido maltratada consecutivamente, y a raíz de ello ha sido agredida originando su separación. A consecuencia de los maltratos es una persona enfermiza e incapacitada para cumplir ninguna actividad laboral, vive a expensas de sus hermanos e hijos, al inferior no le correspondía dejar sin efecto la asistencia familiar a su favor.

Sostiene que el Auto de Vista confirma la medida del inferior señalándole que puede a futuro pedir asistencia cuando en rigor, una vez ejecutoriada la Sentencia conforme al art. 515 del procedimiento civil, ya no podrá intentar se fije asistencia, por eso se ha infringido los arts. 134 y 143 del Código de Familia.

Con esos antecedentes pide se case el Auto de Vista recurrido.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Del contenido del recurso se advierte que el reclamo de fondo está referido a que el Juez A quo le ha privado de la asistencia familiar, medida que ha sido confirmada por el Auto de Vista señalándole que a futuro puede pedir asistencia cuando en rigor, una vez ejecutoriada la Sentencia ya no puede intentar se fije un monto a su favor, y sin tener en cuenta que cuando el divorcio se apoya en el art. 131 de dicha norma, se fijara una pensión de asistencia al cónyuge que la necesita dado que tras las agresiones sufridas por parte de su esposo, es una persona enfermiza e incapacitada para cumplir ninguna labor de trabajo y vive a expensas de sus hermanos e hijos, por lo que acusa la infracción del art. 143 del Código de Familia; reclamo que en definitiva configuraría causal de casación prevista en el art. 253 num. 1) del Código de Procedimiento Civil, razón que amerita ingresar a su análisis bajo las siguientes consideraciones:

De los antecedentes del proceso se evidencia que la Sentencia de 12 de octubre de 2009 (fs. 98 a 99 y vta.), que resolvió por declarar probadas tanto la demanda principal y la acción reconvencional, dispuso la homologación de la Resolución de medidas provisionales, indicando: “Con la modificación de que se exonera de la asistencia familiar a favor de la esposa”.

La Resolución de segundo grado (fs. 126 y vta.), confirmó la Sentencia argumentando: Respecto al punto apelado de asistencia familiar se debe tener en cuenta que por Resolución Nº 262/09 de 20 de mayo de 2009, el A quo dispuso Bs.30 a favor de la esposa, determinación que no fue apelada, al dictar Sentencia el A quo suprimió la asistencia en favor de la esposa teniendo en cuenta que ambos esposos dieron causa al divorcio, sin embargo, si fuera el caso de que Adriana Mamani Velásquez no tuviera medios suficientes para su subsistencia, deberá solicitar ante el Juez de la causa que se le fije asistencia y probar su estado de necesidad, para que el A quo determine lo que en derecho corresponda.

El art. 2 del Código de Familia (Ley Nº 996 de 4 de abril de 1988), preceptúa que los Jueces y autoridades al resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, tendrán en cuenta el estado o condición de las personas como miembros del grupo familiar; de ello se desprende que las relaciones jurídicas de familia se hallan investidas y caracterizadas por el hecho especial que cada uno tiene determinada calidad dentro de la familia. Partiendo de la base de que se legisla para una realidad concreta, debemos señalar que uno de los principios sobre los que se ha fundamentado y normado el Código de Familia es el de solidaridad, entendiendo por principio a un mandato dirigido al Juez para darle contenido en el caso concreto, es decir, para que en base a una determinada orientación resuelva la controversia, por así decirlo, legislando en cada caso en particular. En consecuencia, el Juez debe atenerse a los principios establecidos en la ley cuando interprete y aplique las materias reguladas en ella.

El principio de solidaridad, a decir del Dr. Ramiro Samos Oroza (“Apuntes de Derecho de Familia” Tomo I Ed. Judicial, pág. 51), en el ámbito de las relaciones de familia tiene cabal aplicación en cuanto es un corolario del carácter comunitario e institucional de aquélla y se manifiesta en el trato entre esposos, ya sea de índole personal, pues se deben mutuamente asistencia, socorro y fidelidad o, en cuanto a aspectos patrimoniales como la comunidad de gananciales. Pero también este principio va más allá de la familia conyugal y abarca incluso a algunos miembros de la familia patriarcal, como sucede en el caso de la asistencia.

Sin embargo, el principio de solidaridad no solamente va más allá de la relación conyugal (asistencia entre parientes, art. 15 Código de Familia), sino que va más allá del divorcio en una especie de solidaridad post-conyugal que en la doctrina se conoce como el principio de protección del cónyuge más débil. Esta solidaridad post conyugal en nuestra legislación se ha materializado a través del art. 143 del Código de Familia, en su párrafo final que fue complementado por la Ley Nº 996 de 4 de abril de 1988, señalando: “En caso de divorcio declarado con apoyo del art. 131, se fijará una pensión de asistencia al cónyuge que la necesite”, disposición que ha posibilitado al juzgador fijar una pensión de asistencia al cónyuge que la necesite aún en el caso de divorcio declarado por la causal del art. 131.

De manera general, el Código de Familia, respecto a la pensión de asistencia, recoge como presupuesto esencial para la petición de asistencia el estado de necesidad traducida en una falta de recursos de aquel que la solicita que sirvan para solventar sus gastos esenciales para su subsistencia, necesidad que presupone la imposibilidad del peticionario de satisfacerse o sufragarse por sí mismo todo lo que necesita mediante su trabajo o esfuerzo, constituyéndose ese antecedente legal en un parámetro para reconocer al cónyuge que ha invocado la causal de separación (siempre que no tenga los medios suficientes para satisfacer sus necesidades), el derecho a ser asistido.  

Conviene señalar también que la potestad de impartir justicia se sustenta, según determina el artículo 178 de la Constitución Política del Estado, en ciertos principios que constituyen las líneas rectoras y los pilares fundamentales sobre los que se desenvuelve la función jurisdiccional, a partir de dichos principios se hará efectiva la función de impartir justicia, no solo de aplicar la ley. Así, el principio de equidad consiste en la búsqueda del equilibrio entre la norma y la justicia y precisamente en la realización de este principio se plasma la trascendente función de los Jueces en la Resolución de las controversias, a través de las Sentencias que emitan, ya sea que recurran al mismo cuando no encuentran en el ordenamiento jurídico la fuente formal para fundar su decisión o, esencialmente, para interpretar la ley considerando las circunstancias particulares de cada caso frente al rigorismo de la ley general y abstracta, con miras a lograr, más que una justicia legal y formal, una justicia equilibrada y equitativa que se constituya en una respuesta efectiva para el caso concreto. La equidad no supone ir contra la ley, juzgarla o modificarla, por el contrario supone encontrar el límite del campo de aplicación de una norma en un caso concreto, impidiendo que alguien sea rigurosa e injustamente tratado al serle aplicable los términos de la ley de una manera excesivamente estricta, cuando su caso, por cualquier circunstancia, cae fuera de lo genéricamente previsto en aquélla. El Código Iberoamericano de Ética Judicial, reformado el 2 de abril de 2014, señala: “ART. 36.- La exigencia de equidad deriva de la necesidad de atemperar, con criterios de justicia, las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorables surgidas por la inevitable abstracción y generalidad de las leyes. ART. 40.- El juez debe sentirse vinculado no sólo por el texto de las normas jurídicas vigentes, sino también por las razones en las que ellas se fundamentan”. En ese contexto, diremos que el Juez, como titular de la función jurisdiccional, no es aquel aplicador de la ley, sino su intérprete, quien en el marco de los valores, principios y derechos consagrados en la Constitución la analiza y examina teniendo en mente que su real objetivo es la de “impartir justicia”. Según la Sentencia Constitucional Nº 1138/2004-R de 21 de julio, “…la actividad judicial procurará, en todo caso y por encima de toda consideración, garantizar la efectiva protección de sus derechos constitucionales y legales accediendo a una justicia material o verdaderamente eficaz no una aplicación formal y mecánica de la ley…”.

El matrimonio, en virtud del artículo 63 de la Constitución Política del Estado, se basa en la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges. Respecto a los deberes que recíprocamente se deben los cónyuges, el artículo 97 del Código de Familia, los conceptúa como: deber de fidelidad, de asistencia, auxilio mutuo y convivencia, el incumplimiento de esos deberes configura una determinada causal de divorcio. Así por ejemplo, el incumplimiento al deber de fidelidad configura causal de adulterio; el incumplimiento, en los términos previstos por ley, al deber de convivencia o cohabitación, que supone el deber de vivir o habitar juntos, configurará la causal de divorcio por separación; el incumplimiento al deber de respeto, que suponga ofensa o humillación hacia el otro cónyuge, configurará causal de injuria.

La previsión abstracta de la norma determina la culpa imputable como causa del divorcio y como factor para establecer los casos en que corresponde reconocer o negar el derecho a ser asistido. Sin embargo, la salvedad (aditamento) de la que ha sido provista el último párrafo del art. 143 de la norma en cuestión, mediante modificación por la Ley Nº 996, establece que en caso de la separación libremente consentida y continuada por más de dos años se fijará una asistencia al cónyuge que la necesite, no obstante la separación atribuible a ambos (incumplimiento del deber de convivencia). 

En el caso de Autos se tiene que el actor a través de su demanda de divorcio (fs. 7 y vta.), invocó la causal contenida en el art. 131 del Código de Familia, procediendo la parte demandada a contestar y reconvenir (fs. 15 a 16) solicitando asistencia familiar en su favor indicando que el actor percibe un sueldo fijo mientras que ella es ama de casa que se gana la vida vendiendo comida deambulando sin un puesto fijo. En su respuesta a la demanda reconvencional (fs. 29 y vta.), el demandante, alegando que la asistencia familiar procede de acuerdo a las posibilidades del obligado y necesidades del beneficiario, afirma que la reconvencionista tiene sus propios ingresos económicos como vendedora de comida, suficientes para su subsistencia, y que igualmente está obligada a cubrir los gastos de la hija menor de ambos.

De la prueba aportada al proceso se tiene el acta de separación definitiva de 16 de junio de 1999 (fs. 6); los certificados médico-forenses de 9 de octubre de 1992, 18 de abril de 1995 y 8 de enero de 2002 (fs. 18 a 20); carta fechada en 17 de enero de 1996 suscrita por el demandante y otras notas dirigidas al demandante (fs. 21 a 25); actas de denuncia por malos tratos de 31 de enero de 1994 y 17 de abril de 1995 (fs. 40 a 41); boleta de pago de abril 2009 correspondiente al actor (fs. 43); certificado que acredita el líquido pagable respecto del salario del actor (fs. 45); certificado que acredita el registro, Nº de Licencia y categoría del actor como conductor de vehículos motorizados; certificado que acredita el grado del actor como Sub Oficial Segundo de la Policía Boliviana (fs. 57). 

En base a los antecedentes, los hechos y la prueba arrimada al proceso se tiene que, conforme a los certificados médico-legales se llega a evidenciar que la demandada reconvencionista fue agredida físicamente en reiteradas oportunidades por su esposo; las actas de denuncia de malos tratos elaboradas por el Ministerio Público refieren que las agresiones son físicas y verbales, documentos que a la vez se hace constar que a consecuencia de las agresiones y malos tratos, Adriana Mamani Velásquez, a fin de ponerse a buen recaudo se vio obligada a salir del domicilio donde ambos convivían, en ese mismo sentido se refiere el acta de separación definitiva suscrita entre ambos. Mediante la carta de 17 de enero de 1996 suscrita por el demandante y las notas dirigidas al demandante se acredita que aquél mantuvo una relación extramatrimonial con una tercera persona en vigencia del matrimonio.

A través de la boleta de pago y la certificación que acredita el líquido pagable respecto del salario, se establece que el demandante principal en calidad de funcionario policial hoy percibe una renta mensual asignada por el Estado (Policía Boliviana), y otros beneficios en calidad de dotación; contrariamente, el estado de necesidad de la demandada a la terminación del vínculo matrimonial ha quedado demostrado en el trámite del proceso ya que como aclara en su demanda reconvencional, su condición de ama de casa la misma que estando en vigencia la relación conyugal, ha servido para aportar a su desarrollo y sostenimiento, pero que terminada ésta no cuenta con recursos tal como ha sido confirmado por el reconvenido quien señala que la reconvencionista es vendedora de comida, de lo que queda claro que la demandada ha quedado en un postergación económica y de recursos al término de la relación teniendo en cuenta que el actor principal no acredita otra situación a más que su esposa vende comida en un puesto (fs. 134 y vta.) lo que resulta en una confesión espontánea señalada en el parágrafo II art. 404 del Código de Procedimiento Civil, y exime a la recurrente la demostración de su estado de necesidad.

Las situaciones fácticas antes descritas y que se encuentran debidamente probadas en el proceso, evidencian circunstancias particulares que no fueron consideradas por los jueces de instancia, quienes basaron su decisión en la “aplicación” rigurosa y literal de la norma ya que si bien es cierto que cuando se cuestiona el monto de asistencia familiar asignado, las resoluciones que se pronuncien en esa materia no causan estado por cuanto la obligación de asistencia es revisable en cualquier momento, de ahí que una vez asignado un monto determinado, el obligado como el beneficiario pueden acudir ante el órgano jurisdiccional a los efectos de incremento o decremento de la suma asignada, o que pueda ser peticionado en cualquier momento en virtud del principio de solidaridad y socorro mutuo que inspira a las relaciones familiares. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la demanda reconvencional no versa sobre el incremento o decremento de un monto previamente asignado, sino de la asignación de un monto en calidad de asistencia familiar, independientemente de que, conforme este Tribunal advierte, en medidas provisionales el Juez de la causa haya fijado un monto mediante Resolución Nº 262/09 de 20 de mayo (fs. 53 a 54), en la suma de Bs.30 indicando expresamente que se fija una asistencia familiar a favor de la esposa mientras dure el proceso citando el art. 389 del Código de Familia, no obstante, la Sentencia de 12 de octubre de 2009 en su parte Resolutiva ha homologado lo resuelto en audiencia de medidas provisionales con la modificación de que exonera de la asistencia familiar a favor de la esposa. De su parte, el Tribunal de Alzada ratificando el fallo de primera instancia, suprime la asistencia señalando que la Resolución que fijó provisionalmente el monto de asistencia no fue apelada, que ambos dieron causa al divorcio pero sin embargo, la recurrente puede solicitar que se le fije asistencia probando su estado de necesidad.

De estos aspectos se evidencian que no se ha realizado una labor de ponderación de las particularidades que han concurrido en el caso concreto, mismas que arrojan criterios coherentes que justifican considerar injusta e indebida la negación al derecho a ser asistida porque no se hubiera apelado el monto de asistencia fijado en medidas provisionales, resultando en consecuencia evidente la infracción acusada por la recurrente puesto que cierto es que una vez que la Sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada, la recurrente no podría solicitar asignación alguna de asistencia si su monto no ha sido dispuesto en la misma, correspondiendo por ello fallar en aplicación de lo dispuesto por los artículos 271 num. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, consiguientemente al estar evidenciado el estado de necesidad de la parte recurrente en base a los antecedentes y fundamentos relacionados precedentemente, corresponde reconocer a su favor el derecho a ser asistida por el actor principal, quien en calidad de jubilado de la Policía Boliviana percibe un salario mensual además de la dotación de víveres.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 41 y 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto por los arts. 271 num. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista de 23 de diciembre de 2009, cursante a fs. 126 y vta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, y deliberando en el fondo dispone se fije asistencia familiar cuyo monto deberá ser determinado en ejecución de Sentencia.

Con responsabilidad por no ser excusable, multándose al Tribunal Ad quem con multa de un día de haber, a tal efecto notifíquese a la Dirección General Administrativa y Financiera del Órgano Judicial.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Duran.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda Rita Susana Nava Duran.

Ante mi Fdo. Dr. Gonzalo Rojas Segales.

Registrado en el libro de Tomas de Razón: Cuarto