TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                              S A L A  C I V I L



Auto Supremo: 331/2015 - L

Sucre: 18 de mayo 2015         

Expediente: SC-48-10- S

Partes: María Esther Vallejos en representación de Dolly Rosales Montero. c/

            Raúl Willis Anaya Echeverría.

Proceso: Divorcio.

Distrito: Santa Cruz.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 278 a 284, interpuesto por Raúl Willis Anaya Echeverría, contra el Auto de Vista de fecha 10 de septiembre 2009, cursante de fs. 271 y vta., emitido por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Justicia del Distrito de Santa Cruz, en el proceso ordinario de Divorcio, seguido por Dolly Rosales Montero contra el recurrente; la concesión de fs. 291, los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, el Juez Segundo de Partido de Familia de la ciudad de Santa Cruz, el 21 de enero de 2008, pronunció Sentencia, que declaró probada la demanda principal e improbada la demanda reconvencional de fojas 16-17, en consecuencia disolvió el vínculo matrimonial que unía a Raúl Willis Anaya Echeverría, determinando que en ejecución de sentencia se mande exhorto suplicatorio a la Oficialía de Registro Civil que celebró el matrimonio.  Los tres hijos quedan bajo la guarda de la madre para quienes el padre pasará una asistencia familiar de Bs.- 1500.- en forma global y mensual.  Previa acreditación de la titularidad de derecho propietario, alodialidad y situación tributaria al día de bien inmueble, en ejecución sentencia se determinará lo que corresponda conforme a ley, así como el pasivo del monto anticrético.

Contra dicha determinación, presentó recurso de apelación, la parte demandada, el mismo fue elevado al Tribunal de alzada, autoridad que confirmo totalmente la Sentencia.

Contra el indicado Auto de Vista, la parte apelante presentó recurso de casación en el fondo, que se analiza.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Acusa en el fondo la violación e interpretación errónea de la ley, refiriéndose a lo dispuesto en el art. 21 del Código de Familia, donde se prevé que la asistencia se fija en proporción a las necesidades de quien la pide y a los recursos de quien deba darla, debiendo tomarse en cuenta las obligaciones a que se halla sujeto quien deba darla y éstas obligaciones son compartidas en partes iguales entre ambos conyugues, máxime si ambos son  profesionales (Ing. Civil y Odontóloga). Indica que no existe un equilibrio razonable entre las necesidades de sus hijos y las posibilidades de quien debe darla, aspecto que debe enmendarse en instancia casacional.

Por otro lado argumentan sobre hechos nulos y actividad procesal defectuosa, acusando al Tribunal de Alzada de no haber anulado el proceso lo cual vulneró derechos y garantías constitucionales, indicando que en ningún momento de la tramitación del proceso, se le notificó con las liquidaciones que se practicaron en obrados, conminándole judicialmente a cumplir sus obligaciones en el plazo de tres días lo cual nunca se le notificó de manera personal como señala el art. 137 del Adjetivo Civil, lo que constituiría uno de los vicios de nulidad.

También señala  que en la litis se libró mandamiento de apremio ilegal y arbitrario; en fecha 10 de agosto de 2008 se formalizó demanda incidental de cesación de asistencia familiar para sus dos hijos mayores, donde la autoridad inferior dispuso el cese de esa obligación y el Tribunal de Alzada revoca parcialmente lo resuelto por el inferior con relación a la asistencia familiar donde proceden a aumentar el monto dispuesto por la autoridad competente sin tomar en cuenta que dos de sus hijos son mayores de edad y existe una resolución del inferior donde se dispone el cese de esa obligación y su otro hijo se encuentra viviendo con su madre en España desde hace más de cinco años, sin poder verlo hasta la fecha.

Acusa abuso de autoridad, prevaricato y una detención indebida en palmasola a consecuencia de un mandamiento de apremio falso.  

Finalmente indica que a fojas 15 cursa notificación, donde se demuestra la nulidad de la notificación al expresar claramente que ambas notificaciones fueron realizadas la misma fecha pero que no corresponde los días por la que constituye nulidad de obrados; a fojas 27 vta. se fija una asistencia de Bs.- 600 y  en Sentencia se fija la suma de Bs.- 1500.- sin tomar en cuenta el parámetro de la asistencia provisional. A fojas 103 y vta., se declara cerrado el plazo de prueba y habilitado el periodo de conclusiones fase que no fue notificado al recurrente vulnerando su derecho a la defensa.  A fojas 132 cursa la providencia de autos para Sentencia la cual no fue notificado a los sujetos procesales, entre otros actuados que señala a fojas 133 a 134, 144 y 161 de obrados que a consideración del recurrente genera vicios de nulidad. 

Con lo que termina peticionando que se anule obrados hasta el vicio más antiguo por violaciones fragantes a los principios constitucionales del debido proceso, la seguridad jurídica.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Primeramente, se debe indicar que la parte recurrente hace alusión a una serie de irregularidades procesales que se hubiese cometido en la tramitación del proceso, así tenemos la supuesta infracción de fs. 15 donde se demostraría la nulidad de la notificación al expresar claramente que ambas notificaciones fueron realizadas la misma fecha pero en diferentes días (lunes y miércoles), error en los días que a criterio del recurrente constituye nulidad de obrados; de la misma forma, a fojas 27 vta., acusa el recurrente que se fijó una asistencia de Bs.- 600 solamente para sus dos hijos menores y no así para el hijo mayor  y  en sentencia se fija la suma de Bs.- 1500.- para los tres hijos, sin tomar en cuenta el parámetro de la asistencia provisional. También acusó que a fojas 103 y vta., se declaró cerrado el plazo de prueba y habilitado el periodo de conclusiones, decreto que no le fue notificado a la parte recurrente, al igual que la providencia de fs. 132 referente a autos para sentencia, que según reclamo del recurrente, vulneraron el derecho a la defensa de la parte.

Al respecto, la parte recurrente deberá tener en cuenta que el escenario de las nulidades procesales, como sanción al acto, por el sólo apartamiento de las formas establecidas en la ley fue superado. La doctrina, jurisprudencia y la ley han construido presupuestos válidos para aplicar la nulidad procesal, que en todo caso es de ultima ratio, aplicado con criterio restrictivo, cuando se ha vulnerado objetivamente el derecho a la defensa en juicio, por lo que no puede imputarse a la nulidad el propósito de enmendar la injusticia de una decisión sino el de asegurar la inviolabilidad del derecho a la defensa.  

Por ello, para compulsar las formas en el proceso los principios procesales juegan un papel importante para aplicar una nulidad, conforme la reiterada  jurisprudencia legal y constitucional, a lo que detallamos a continuación:

Principio de Especificidad o Legalidad.- No existe nulidad sin Ley que taxativamente la establezca. En sentido puro, según este principio, las nulidades son solamente las previstas en la Ley y no puede aceptarse otras; criterio que en la práctica resulta poco realizable en virtud de que resulta materialmente imposible que un ordenamiento Procesal Civil recoja y pueda prever todas y cada una de las causales motivantes de nulidad.

En la actualidad, no se concibe el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más flexible, atenuada, acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad.

Principio de Trascendencia.- No hay nulidad sin perjuicio. La sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere, además, que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.

En otras palabras, no todo vicio ni toda irregularidad ocurrida en el proceso reviste relevancia jurídica, consiguientemente no todo vicio trae aparejada la invalidez del acto.

En virtud al principio de trascendencia debe tenerse en cuenta el perjuicio que el acto realizado viciosamente puede ocasionar, de tal manera que si no es verdaderamente importante, o relevante, carece de sentido la nulidad, pues, la violación formal debe trascender en la esfera del debido proceso y tener incidencia en el derecho a la defensa de las partes, solo así se hace viable la aplicación de la sanción de nulidad del acto.

Principio de finalidad del acto procesal.- Un tema importante para tomar en cuenta es si el agravio o la violación al debido proceso determina siempre la invalidación de un acto, pues pueden existir actos procesales que, aun cayendo en supuestos de nulidades expresas, logran la finalidad para la que estaban destinados, en cuyo caso no debe declararse la nulidad.

Principio de Protección.- La nulidad procesal busca proteger a aquellos sujetos inmersos en un proceso, ya como parte, ya como terceros, de aquellos actos que incurriendo en vicios, no logren la finalidad establecida para ellos, siempre que el proponente de la nulidad no sea el mismo que la hubiere originado, puesto que de ser así, no se estaría afectando su derecho al Debido Proceso. Uno de los presupuestos de la nulidad es la ausencia de culpa o dolo de quien la alega; quien la deduce debe acreditar un perjuicio cierto y actual a su derecho de defensa, demostrando también su interés en la subsanación del vicio. No procede, por tanto, el pedido de nulidad de la parte que ha propiciado, permitido o dado lugar al error in procedendo, pues, de otro modo se premiaría la conducta del litigante que actuó con negligencia; y, si su actitud es dolosa, se fomentaría la temeridad. Este es el sustrato del principio de protección, que tiene su base en la doctrina de los actos propios, la cual -aplicada al caso- significa que nadie puede fundar una nulidad en su propia conducta, pues no tendría interés para proponerla; y, por consiguiente, carecería de legitimación.

Principio de Convalidación.- Por este principio una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica. En la práctica se dan casos de convalidación cuando la parte perjudicada realiza actuaciones posteriores al acto irregular, sin deducir oportunamente -en su primera actuación posterior al acto viciado- la nulidad del mismo, en tal sentido, no existirá posibilidad alguna para posteriormente solicitar la nulidad.

Este principio impone el deber de diligencia a las partes a fin de no ser ellos mismos los causantes de su propio perjuicio, ello en mérito a la firmeza que los actos procesales deben adquirir.

Principio de conservación.- Toda nulidad implica un retroceso en el desarrollo del proceso y por consiguiente, mayor dilación; esto la convierte en un remedio de ultima ratio, es decir de uso limitado y excepcional. La regla, entonces, es la de la conservación de los actos procesales, la cual sólo admite excepciones ante supuestos de lesión al debido proceso con incidencia en el derecho a la defensa. (Auto Supremo Nº 169/2013 de 12 de abril 2013)

Bajo ese manto de principios que rigen las nulidades procesales, se deberá considerar que el error en la notificación de fs. 15, la no consideración de lo establecido a fs. 27  vta., la falta de notificación con el decreto de clausura del termino probatorio y habilitado el periodo para conclusiones de fs. 103 vta., la falta de notificación con el decreto de autos y demás irregularidades procesales reclamadas en el recurso de casación, no revisten mayor trascendencia en la tramitación del proceso, dichos errores no determinan un resultado distinto a la asumida en la litis, mucho menos coloca en estado de indefensión a la parte recurrente, quien en todo caso, concurrió al proceso y asumió defensa en todo momento, convalidando los errores que pudieron existir y precluyendo los mismos; en esta etapa de casación donde el análisis de dichas infracciones es restrictivo solamente a la vulneración del derecho a la defensa, hecho que no acontece en la litis, toda vez que se dictó Sentencia en base a los datos del proceso y  el Juez A quo en cierta medida cumplió con la pretensión principal en la litis, que fue la disolución del matrimonio Anaya Rosales, decisión que no fue objetada por ninguna de las partes contendientes.

No obstante a lo indicado, la problemática en la litis se centra en actuados posteriores a la emisión de la sentencia, referentes a la asistencia familiar fijada a favor de los hermanos mayores quienes se encontrarían viviendo junto al recurrente, hecho que no fue tomado en cuenta por el Tribunal de alzada al momento de emitir la resolución de segunda instancia, en ese entendido se debe considerar lo siguiente:

De la revisión de obrados se tiene que, el Juez A quo dictó Sentencia No. 21/2008, disponiendo la desvinculación matrimonial de los esposos Raúl Willis Anaya Echeverría y Dolly Rosales Montero, fijándose una asistencia familiar a favor de sus tres hijos en la suma de Bs.- 1500.- Determinación que fue apelada por la parte recurrente conforme se evidencia del recurso de apelación de fs. 137 a 138 vta., donde se acusó la falta de notificación con la prueba de fs. 74 a 107; también se acusó la falta de revisión de pruebas de descargo objetando el monto de asistencia fijado por el Juez A quo en Sentencia.

En base al recurso de apelación y conforme al agravio expuesto por la parte recurrente, el tribunal Ad quem indicó: “…las actuaciones de fs. 74 a 107 no han incidido en el fondo de la fundamentación y decisión producida por el juzgador en la sentencia dictada en cuanto a la desvinculación matrimonial, pero sí en lo referente a la asistencia familiar, aspecto que con notificaciones o sin notificaciones a las partes, los certificados de estudios y los informes de fs. 74 a 79, 86 a 88 y 93 a 98, arrojan igual resultado en este aspecto.” Fundamento del Tribunal Ad quem que fue respaldado con la posición asumida por dichas autoridades sobre la existencia de un equilibrio razonable entre las necesidades de los hijos y las posibilidades de quienes deben darla, por dicho motivo revocó parcialmente la Sentencia, solamente respecto a la asistencia familiar, fijando la suma de Bs.- 900 mensuales por los tres hijos.

Ahora, dictada la Resolución de Alzada, nuevamente el apelante objeta la decisión asumida en obrados, indicando que el Tribunal Ad quem no tomó en cuenta los demás actuados procesales transcurridos después de dictada la Sentencia, donde a fs. 187 se emitió auto interlocutorio definitivo resolviendo el incidente de cesación de asistencia familiar, disponiendo que: “los hijos Oliver Estefan y Regis Alejandro Anaya Rosales queden bajo la guarda de su padre Raúl Willis Anaya Echeverría y cesa para éste la obligación de asistencia familiar fijada en sentencia.”, resolución que modificó la posición asumida en sentencia y que a criterio del recurrente no fue tomado en cuenta por el Tribunal Ad quem al momento de emitir la Resolución de segunda instancia.

Al respecto, de la lectura del Auto de Vista, el Tribunal de Alzada circunscribió su resolución a los puntos resueltos por el inferior que fueron objeto de apelación, conforme lo establece el art. 236 del  Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual, el Ad quem mantuvo su análisis del recurso de apelación a lo resuelto en Sentencia por el Juez A quo, dictando una resolución parcial revocatoria solamente a la asistencia familiar fijada en sentencia; sin embargo  el Tribunal Ad quem no tomó en cuenta que en la litis existen actuados posteriores que cambiaron la situación actual de la Sentencia dictada por el A quo, quien en todo caso mediante auto de fecha 18 de agosto de 2008 de fs. 187, que no fue objetado por ninguna de las partes, cesó la asistencia familiar fijada en Sentencia a favor de Oliver Estefan y Regis Alejandro Anaya Rosales, quienes se encontrarían bajo la guarda de su padre, ahora recurrente, hechos que no pueden ser desconocidos por este Tribunal Superior, motivo por el cual se debe considerar los siguiente:

Es evidente, que luego de dictada la Sentencia, por memorial de fs. 157 el hijo mayor del matrimonio Anaya Rosales solicitó de manera personal dejar sin efecto la asistencia familiar fijada en contra de su padre, debido a que su hermano y él (solicitante) se encuentran bajo la custodia del padre, sin ninguna intención de volver al “reino de España”, extremo que en la litis fue corroborado por el Juez A quo mediante el informe social Nº 150/2008 de fecha 19 de mayo de 2008 donde se informa la situación actual de los hijos del matrimonio, indicándose que Oliver Estefan y Regis Alejandro se encuentran viviendo junto a su padre en el Barrio El Mundo, vivienda ubicada sobre la carretera a la localidad de Cotoca, kilómetro 6, manzana U1, Lote 1. Y demás detalles que se consignan en el indicado informe de fs. 170 a 174 de obrados. Actuados que apoyaron la decisión del Juez A quo para emitir la resolución de fs. 187 que modifica la sentencia dictada en la litis.

De la misma forma a fs. 176, cursa memorial presentado por la parte actora (Dolly Rosales Montero), donde reconoce que solamente se encuentra viviendo con su hijo menor German Willis y no así con  Oliver Estefan y Regis Alejandro, motivo por el cual solicitó el incremento de la asistencia familiar fijada solamente a favor del hijo menor que se encuentra con la madre.

Actuados que sin duda, no fueron tomados en cuenta por el Tribunal de Alzada, tal como acusa la parte recurrente en el recurso de casación, así se entiende de la argumentación jurídica empleada  en el Auto de Vista que expone argumentos dirigidos a los tres hijos, aspecto que como se tiene explicado ya no correspondía.

En ese entendido, estaremos de acuerdo que el Tribunal de Alzada omitió los actuados posteriores que sin duda demuestra una verdad material en la litis, verdad referida al derecho a fijar asistencia familiar a los hijos mayores del matrimonio Anaya Rosales, quienes conforme a los datos del proceso se encontrarían viviendo con el progenitor y fijarle una asistencia familiar soslayando todos los hechos descritos en la litis, ciertamente vulnera el debido proceso de la parte recurrente;  en consecuencia, no obstante a las irregularidades procesales descritas en la litis que generaron un enredo total en el derecho a la asistencia familiar, corresponde a este tribunal poner un punto final a lo debatido durante todo el proceso, respetando la decisión asumida por los hijos mayores del matrimonio Anaya Rosales y manteniendo el porcentaje que le corresponde al hijo menor de estos, conforme fue establecido en Sentencia.

Por lo expuesto,  este Tribunal Supremo de Justicia, modula el razonamiento expresado en el Auto de Vista, resolución que no tomó en cuenta los hechos acontecidos en la litis y se encuentran plasmados en la presente resolución; en mérito a ello, corresponde aplicar lo dispuesto en el art. 274 del Código de Procedimiento Civil.      

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 41 y 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto por los arts. 271 num. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista de fecha 10 de septiembre 2009, cursante de fs. 271 y vta., emitido por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Justicia del Distrito de Santa Cruz, y deliberando en el fondo, deja sin efecto la asistencia familiar fijada a los dos  hijos mayores del matrimonio Anaya Rosales y mantiene la asistencia familiar para el hijo menor en el porcentaje que le corresponde conforme a la Sentencia dictada en la litis.

Sin responsabilidad por ser excusable.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda Rita Susana Nava Duran.

Ante mi Fdo. Dr. Gonzalo Rojas Segales.

Registrado en el libro de Tomas de Razón: Cuarto