TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA                          S A L A   C I V I L


Auto Supremo: 327/2015 - L                                                                 Sucre: 18 de mayo 2015                                                                 Expediente: CB 38 10 S.                                                   

Partes: Rosalía Claros Montaño.         c/ José Orlando Laime Medrano.         

Proceso: Divorcio.                                                                

Distrito: Cochabamba.


VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 966 a 969 vta., interpuesto por María del Rosario Laime Medrano en representación de José Orlando Laime Medrano, contra el Auto de Vista Nº 3/2010 de 07 de enero de 2010 de fs. 957 a 958 de obrados, pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Justicia de Cochabamba ( hoy Tribunal Departamental) en el proceso ordinario de Divorcio, seguido por Rosalía Claros Montaño contra José Orlando Laime Medrano; la respuesta al recurso de fs. 973 a 976; el Auto de concesión de fs. 976 vta.; los antecedentes del  proceso, y:

CONSIDERANDO I:                                                         ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Rosalía Claros Montaño, por memorial de fs. 39 a 41, adjuntado las literales de fs. 1 a 38, interpone demanda de divorcio, ante el Juzgado de Partido Segundo de Familia del Departamento de Cochabamba en la vía ordinaria contra José Orlando Laime Medrano, arguyendo haber contraído matrimonio civil en fecha 16 de abril de 1994, en la Oficialía de registro Civil Nº 3198, Libro Nº 1, Partida Matrimonial Nº 5, Folio Nº 10, de la provincia Cercado del departamento de Cochabamba, que en vigencia de su matrimonio procrearon tres hijos: Adriana Laime Claros nacida el 03 de enero de 1995; José Brian Laime Claros nacido el 22 de septiembre de 1996 y Kevin Orlando Laime Claros nacido el 26 de diciembre de 1999.

Refiere también que el esposo habría abandonado hace siete años atrás del hogar de la noche a la mañana, sin dejar siquiera un mensaje y después de tres meses llamó comunicando que todo lo hizo por el bienestar de la familia, indicando que por conseguir trabajo optó el riesgo de ingresar a Estados Unidos como turista al conseguir una visa de un mes en compañía de su hermano José Luis, que como consecuencia de ello se encontrarían separados por más de dos años continuos, en realidad siete años que no convivirían sin existir la posibilidad de reconciliación, puesto que desde el abandono, los sentimientos se enfriaron y su condición de madre hizo que asuma la responsabilidad completa de sus tres hijos. Bajo estas circunstancias al amparo del art. 131 de Código de Familia, plantea demanda de divorcio contra su esposo José Orlando Laime Medrano.

En cuanto al demandante, en razón de su ausencia y dado que la esposa desconoce su domicilio, previo juramento de ley (art. 124 CPC) se procede a designarle defensor de oficio, al igual que se expidió el correspondiente edicto para su publicación en  un órgano de circulación Nacional. Apersonándose en fs. 50, el defensor a su nombre, quien niega la demanda en todas sus partes, planteando excepciones de falsedad, ilegalidad y falta de acción en la demanda para posteriormente el demandado a través de un apoderado se apersone (fs. 152 a 154 vta.) y solicite nulidad de obrados.

Sustanciado el proceso el Juez de Partido Segundo de Familia de la ciudad de Cochabamba, mediante Sentencia Nº 464/2008 de 02 de diciembre de 2008  cursante de fs. 742 a 744 y vta., declaró PROBADA la demanda de divorcio por la causal prevista por el art. 131 del Código de familia, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial que une a los esposos José Orlando Laime Medrano y Rosalía Claros Montaño, con la correspondiente cancelación de la partida matrimonial en el Registro Civil. Por otra parte se declara probada en parte la demanda de rebaja de asistencia familiar planteada por el apoderado del demandado. Improbada, la demanda de incremento de asistencia familiar planteada por la demandante. En consecuencia se rebaja la asistencia familiar asignada a favor de los tres hijos de tres mil 00/100 a dos mil 00/100 (Bs 2.000) mensual que debe pagar el progenitor en forma oportuna a partir de la fecha de la presente sentencia. Bajo conminatoria de Ley. Como medidas complementarias : 1) Se mantiene la guarda o tenencia de los tres hijos en poder de su progenitora; 2) se reserva para ejecución de Sentencia la averiguación de la existencia de la línea y acción telefónica inscrita en Comteco a nombre del demandado, Así como la existencia de otros bienes gananciales susceptibles de división y partición. No se condena a Costas al demandado.

Contra esa resolución de primera instancia, la parte demandada de fs. 752 a 755 y vta., así como la demandante por memorial cursante de fs. 760 a 763 interponen recurso de apelación, en cuyo mérito la Sala Civil 1 de la R. Corte Superior de Cochabamba (hoy Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba), por Auto de Vista 03/2010 de 07 de enero de 2010, cursante a fs. 957 a 958, CONFIRMA la sentencia de 02 de diciembre de 2008 apelada, con la MODIFICACIÓN de que la asistencia para los tres hijos nombrados se fija en Bolivianos un mil quinientos 00/100 (Bs. 1.500) que debe pasar el padre obligado mensualmente a partir de la fecha de este Auto de Vista. Resolución recurrida en casación por el demandado representado por María del Rosario Laime Medrano, mismo que se pasa a considerar y resolver.

CONSIDERANDO II:                                                                  HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Del contenido del Recurso de Casación se tiene lo siguiente:

En la forma.-

Hace referencia a que el Auto de Vista no habría aplicado correctamente los preceptos legales, interpretando erróneamente lo relativo a las citaciones y notificaciones.

Reclama que la citación no se ajustó a lo establecido por el art. 128 del Código de Procedimiento Civil, que dicha citación por edictos en la Gaceta Jurídica no se ajustaría a los preceptos establecidos en el cap. VI del Código de Procedimiento Civil referido al tema, puesto que la Gaceta Jurídica de la ciudad de La Paz no sería un órgano de prensa de circulación nacional, habiéndose vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso consagradas en la Constitución Política del Estado. Concluye que siendo las normas procesales de orden público y de cumplimiento obligatorio solicita al Tribunal Supremo, en cumplimiento de lo que previene el art. 251 del Procedimiento Civil, Anular obrados hasta el estado de citar al demandado conforme a Ley.

En el Fondo.-

Expresa infracción del art. 131 del Código de Familia, ya que para que se opere el mismo debe concurrir la voluntad de ambos cónyuges, significa también que por esta voluntad quedan sin efecto los fines del matrimonio y la vida en común; la voluntad de separarse implica asimismo que cada uno de los cónyuges se siente desvinculado de su pareja. Que nunca existió ese consentimiento para separarse, sino hubo consentimiento para que el esposo viaje a EEUU para mejorar su situación económica.

Finalmente pide que el Tribunal de Casación CASE el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo declare improbada la demanda, con las sanciones de Ley.

CONSIDERANDO III:                                                                 FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

El recurso de casación está dirigido a lograr que el máximo Tribunal revise y reforme o anule las resoluciones expedidas en apelación que infringen las normas de derecho material, las normas que garantizan el derecho al debido proceso o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.
Conforme al art. 250 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de casación puede ser planteado en el fondo o en la forma o en ambos a la vez. Cuando se plantea en el fondo, por errores en la resolución de fondo del litigio "error in judicando”, los hechos denunciados deben circunscribirse a las causales de procedencia establecidas en el artículo 253 de la citada norma y está orientado a que el Tribunal Supremo revise el fondo de la resolución del litigio, siendo su finalidad la casación del Auto de Vista recurrido y la emisión de una nueva resolución. Cuando se interpone en la forma “error in procedendo", o de procedimiento, la fundamentación debe adecuarse a las causales y previsiones contenidas en el artículo 254 del indicado cuerpo legal, y está orientado a que el Tribunal Supremo constate la existencia de errores formales en la resolución impugnada o de procedimiento en la sustanciación de la causa que conlleven la afectación del debido proceso, en ese caso la pretensión recursiva está orientada a la nulidad de la resolución impugnada o la nulidad de obrados. En ambos casos, inexcusablemente debe darse cumplimiento al mandato del artículo 258-2) del Código de Procedimiento Civil, es decir, citar en términos claros, concretos y precisos la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente y especificar en qué consiste la violación, falsedad o error, tomando en cuenta que el recurso de casación en el fondo y el de forma son dos medios de impugnación distintos, que persiguen igualmente finalidades diferentes.

En la Forma.-

Respecto al recurso de casación en la forma y la acusación al Tribunal de instancia de que la citación con la demanda no se habría ajustado a lo preceptuado a la normativa establecida en el Capítulo VI del Código de Procedimiento Civil, conforme se advierte de la revisión de antecedentes se tiene que dicho reclamo ya fue resuelto por Auto Interlocutorio de 27 de marzo de 2008 cursante de fs. 184 vta.-185 - 185 vta., con el que fue notificado al ahora recurrente en diligencias de fs. 186 y no fue impugnado, lo que dio lugar a su ejecutoria por auto de 24 de abril de 2008 (Fs. 187 vta.) por lo que dicha acusación ya no podía ser traída como agravio (vicio de nulidad) en etapa casacional, criterio asumido en base al art. 262 inc. 2) en relación al art. 272 inc.1) del Código de Procedimiento Civil, lo que deviene que el recurso interpuesto en la forma, sea improcedente.

En el Fondo.-

Respecto al supuesto agravio de que los de instancia hubieran fallado en infracción del art. 131 del Código de Familia y que para la separación deben de concurrir ambas voluntades cabe aclarar  que cuando se demanda el divorcio por la causal prevista en el art. 131 del Código de Familia, “Puede también demandar el divorcio, cualquiera de los cónyuges, por la separación de hecho libremente consentida y continuada, por más de dos años, independientemente de la causa que la hubiere motivado. La prueba se limitará a demostrar la duración y continuidad de la separación”, es decir por la separación de hecho libremente consentida y continuada por más de dos años, como ocurre en el caso presente, la prueba se limita a comprobar que esa separación sea voluntaria y sobre todo continuada por el término que exige la ley, independientemente de la causa que la hubiere motivado, tal como lo establece la citada disposición legal; comprobada esta situación el Juez de la causa está en la obligación de decretar la desvinculación matrimonial por ser una causal perentoria, sin importar ni poner a descubierto las causas que hubieren generado ese estado de hecho, ya que al existir separación, el matrimonio no cumple sus fines, no existe relación conyugal, ni vida en común, por ello esta situación debe ser debidamente demostrada conforme a derecho. Lo contrario significaría imponer a base de violencia psicológica sobre la esposa (demandante) a un vínculo, que por la separación y el transcurso del tiempo, ha sido debilitado, es decir obligarla a llevar a una vida de tormento contra su voluntad, puesto que la misma decidió poner fin al vínculo conyugal, en el entendido claro de que luego de bastantes años de separación continuada, ambos cónyuges han tenido la suficiente oportunidad de reflexionar acerca de la actitud asumida y si en ese largo tiempo como es el caso presente de siete años no han reanudado la vida en común, se entiende que el cónyuge que ha abandonado el hogar inicialmente acordado, estaría vulnerando claramente el derecho fundamental a la cohabitación, que a decir de muchos estudiosos daría lugar a suponer que la extinción de la cohabitación emerge indudablemente de la separación de los esposos, así por ejemplo para Eduardo Zannoni, Derecho de Familia, Tomo 1, pág. 348. “El deber de cohabitación es recíproco y permanente, lo cual no significa que no pueda cesar. Mediando separación personal o divorcio vincular, se extingue, precisamente el deber de la cohabitación; la separación deja a cada uno de los cónyuges en libertad de fijar la residencia o domicilio donde lo crea conveniente, aunque lo fuere en el extranjero” De manera que la cohabitación tiene como fin el hacer vida en común bajo un mismo techo, a relaciones sexuales saludables (procrear) y si existieren ya hijos, el de constituir junto a los mismos en una verdadera familia, el poder asistirse en los momentos buenos y malos de forma recíproca entre todas y todos. A decir del profesor Borda Citado por Castellanos Trigo en su obra Derecho de Familia pag.126 “La plena solidaridad que supone el matrimonio impone el deber de prestarse mutua ayuda económica y espiritual, de asistencia en las dolencias y en la vejez, de sufrir y aceptar las situaciones derivadas de la pobreza o enfermedades de uno de los esposos; en suma, de compartir alegrías y penas”. Por convivencia se entiende la recíproca aceptación de vivir juntos. Sin embargo puede suceder que excepcionalmente, en ciertas situaciones de inseguridad económica y desocupación laboral, podría cualquiera de los cónyuges por mutuo acuerdo hacer abandono temporal del domicilio conyugal, con el propósito de salir a trabajar hacia otras latitudes donde existieren mejores oportunidades del mercado profesional con el fin de beneficiar a la familia en su conjunto, es decir a una ausencia transitoria por razones de trabajo; sin embargo no puede dejarse de lado la importancia de la cercanía de los cónyuges y el rol que deben ejercer cada uno de los progenitores respecto a la formación integral de las hijas e hijos, y no es menos significativo respecto a sí mismos, por lo que al sobreponer o dar mayor valor a una situación frente a otras, (agravando a ello el factor de la distancia con el largo transcurso del tiempo) podría desequilibrar esa armonía, generando cierta inestabilidad y debilidad del afecto  en la relación familiar. Concluyéndose que las ausencias y separaciones por motivo de trabajo (o por el motivo que fueren) de cualquiera de los cónyuges (progenitores) en primer lugar deben ser siempre acordadas por ambos, manteniendo la mayor comunicación posible para no arriesgar ni atentar la estabilidad sentimental, emocional de la pareja y los hijos, con el fin de poder cumplir de mejor manera los fines que el matrimonio persigue.

Expresando que en el caso en particular, a decir de la esposa, el abandono del esposo sin dejar siquiera un mensaje así como el transcurrir del sólo tiempo, justamente por ser excesivamente prolongado, habría “enfriado” su relación, “sin posibilidad de reconciliación”, expresando la cónyuge claramente su voluntad de no mantener ya subsistente el vínculo matrimonial. Se evidencia también por las testificales que el cónyuge se encuentra hace bastantes años en los Estados Unidos y que ninguno de los testigos lo habría visto cerca a su familia entre los cinco y ocho años últimos. 

De la misma manera y bajo los mismos fundamentos esbozados supra, respecto a los argumentos que hubiera aportado el recurrente queriendo demostrar que el verdadero motivo por el que abandonó el hogar fue por conseguir trabajo en beneficio del bienestar de su familia  y que sería también el motivo para que la esposa inicie el divorcio unilateralmente sin el consentimiento del esposo, aspectos que a su criterio no hubieran sido considerados por el Ad quem. Cabe expresar que en el caso presente, el cónyuge recurrente habría decidido unilateralmente marcharse al país de España, de un momento a otro con desconocimiento de su cónyuge, sin acordar con ella, los términos y límites de esa decisión, agravando aún más con la falta de comunicación telefónica y el ausentismo prolongado (siete años), que como consecuencia de ello indudablemente la relación se deterioró (enfrió), siendo estos los presupuestos que dieron lugar a que la cónyuge decida desvincularse por la causal del art. 131 del Código de Familia (Ley 996).

Concluyendo y reiterando una vez más que la causal dispuesta en el art. 131 del Código de Familia, tiene como únicos presupuestos para su procedencia, la separación por el tiempo que establece la ley y su continuidad por ese lapso, (2 años) sin importar la existencia de otros presupuestos o motivos. La infracción que se acusa, conforme a la misma norma legal, debe ser demostrada con documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta del juzgador; en el caso de Autos no existe tal situación, por consiguiente y con relación al supuesto agravio de infracción del art. 131 del Código de Familia, en que hubiera incurrido el Ad quem, por la revisión y el análisis realizado en las etapas respectivas del proceso se evidencia no encontrarse agravio alguno expresado por el recurrente, deviniendo  este agravio en infundado.

Por todo lo señalado precedentemente, se concluye que el Ad quem consideró correctamente la normativa aplicable al presente caso, no existiendo fundamento alguno que sostenga los supuestos agravios acusados, concluyendo que el recurso de casación en el fondo interpuesto por el recurrente se enmarca en lo determinado por el art. 271 num. 2) del Código de Procedimiento Civil. 

POR TANTO: La Sala Civil de Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley  025 del 24 de junio de 2010 y en aplicación de los  arts.  271 num. 1) y 262 num. 2) en relación al art. 272 num. 1) del Código de Procedimiento Civil, declara IMPROCEDENTE  el Recurso de Casación en la Forma y en aplicación de los arts. 271 num.  2) y 273 del citado cuerpo legal, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo, ambos de fs. 966 a 969 vta., interpuestos por María del Rosario Laime Medrano en representación de José Orlando Laime Medrano contra el Auto de Vista Nº 03/2010 de 07 de enero de 2010 pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Justicia de Cochabamba (hoy Tribunal Departamental), que cursa de fs. 957 a 958, con costas.

Se regula el honorario del abogado en la suma de Bs. 1000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Duran.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda Rita Susana Nava Duran.

Ante mi Fdo. Dr. Gonzalo Rojas Segales.

Registrado en el libro de Tomas de Razón: Cuarto