TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA                               S A L A  C I V I L


Auto Supremo: 326/2015 - L        

Sucre: 18 de mayo de 2015

Expediente: O - 27 - 10 S                

Partes: Elizabeth Marlene Mamani Pinaya c/ Gustavo Adolfo Poma

            Choqueticlla.                        

Proceso: Tenencia y guarda de menor.                                

Distrito: Oruro.


VISTOS: El recurso de casación en la forma de fs. 224 a 228, interpuesto por Gustavo Adolfo Poma Choqueticlla contra el Auto de Vista Nº 51 de fecha 01 de marzo de 2010, cursante a fs. 220 a 221 vta., pronunciado por la Sala Civil Primera de la ex Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, en el proceso ordinario de tenencia y guarda de menor seguido por Elizabeth Marlene Mamani Pinaya contra Gustavo Adolfo Poma Choqueticlla; el Auto de concesión del recurso de fs. 238, los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:                                                         ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Elizabeth Marlene Mamani Pinaya interpuso demanda ordinaria de tenencia y guarda de menor en contra de Gustavo Adolfo Poma Choqueticlla, fundada su pretensión en lo dispuesto por los arts. 38, 42 y 43 num. 1) del Código Niño, Niña y Adolescente, 7 inc. h) de la Constitución Política del Estado y 255, 9 y 20 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, aduciendo que mantuvo vida concubinaria durante 4 años con Gustavo Adolfo Poma Choqueticlla, relación dentro de la cual procrearon a su hijo L. G. P. M., sin embargo durante este tiempo fue objeto de violencia física y psicológica por parte de su concubino, quien terminó llevándose a su hijo por la fuerza y sin autorización cuando el menor aún se encontraba en periodo de lactancia, hechos que fueron denunciados en su oportunidad sin embargo el demandado a efectos de rehuir la entrega del menor se fue a Brasil, para que a su retorno de aquel país la llevara con engaños a su domicilio donde nuevamente fue objeto de agresiones delante de su hijo, que demuestran la conducta violenta del demandado, solicitando en definitiva se conceda la guarda y tenencia de su hijo. Admitida la señalada acción, el demandado no respondió la misma, que motivo se lo declare rebelde.

Tramitado el proceso, el Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia de la ciudad de Oruro, pronuncia la Sentencia Nº 206/2008 de 23 de diciembre de 2009, declarando probada la demanda principal, otorgando la guarda y tenencia del niño Luis Gustavo Poma Mamani a favor de su madre Elizabeth Marlene Mamani Pinaya.

Sentencia recurrida de apelación por el demandado Gustavo Adolfo Poma Choqueticlla a través del memorial de fs. 202 a 204 de obrados, misma que fue resuelta por Auto de Vista No. 051/2010 de 01 de marzo de 2010, de fs. 220 a 221 vta., pronunciado por la Sala Civil Primera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, que confirmó totalmente la Sentencia apelada.

Contra el referido Auto de Vista, Gustavo Adolfo Poma Choqueticlla, interpone  recurso de casación en la forma, que es motivo de autos.

CONSIDERANDO II:                                                                

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:


Recurso de casación en la forma:

1.- Refiere que la resolución recurrida carece de fundamentación y motivación, llegando a simples conclusiones en base a apreciaciones subjetivas, que vulneran el debido proceso conforme las SC 1523/ 04 de 28 de septiembre y 537/04 de 14 de abril.

2.- Del mismo modo acusa la vulneración del art. 236 del Código de Procedimiento Civil, debido a que el Tribunal de alzada nose hubiera pronunciado sobre todos los agravios reclamados en apelación conforme disponen los arts. 219, 227 y 236 del Código Adjetivo de la materia, cuya infracción se encuentra sancionada con la nulidad prevista por el art. 254 inc. 4) de la misma norma legal, para luego transcribir los agravios denunciados en apelación en el que acusó que el Juez hubiera valorado prueba impertinente respecto a la pretensión como la cursante a fs. 2 a 32, 71 a 74, 62 y 63; que no se consideró los motivos para negar una relación entre su hijo y su madre; que la actora solo solicito la devolución del menor pero no pidió verlo; que no se demostró que la actora le ofrezca mejores condiciones para el desarrollo del menor; que se valoró prueba en fotocopia simple, la cual no fue judicializada violando el principio de inmediación; que los testigos no refirieron que su madre pudiera brindarle mejores condiciones a su hijo y menos que él sea indigno para ser favorecido con la guarda o hayan declarado sobre agresiones sobre el menor.

3.- Que no es evidente que la Sentencia no sea contradictoria como argumentó el Tribunal de alzada, sin embargo el Aquo refirió pese a referir que se valoraría tanto la prueba de cargo y descargo,se limitó a trascribir los fundamentos y antecedentes del proceso, vulnerando lo dispuesto por los arts. 90 y 190, 236  del Adjetivo Civil, violentando el principio de pertinencia y congruencia.

Concluye solicitando se anule el Auto de Vista en aplicación a lo previsto por los arts. 271 inc. 3) y 275 del Código de Procedimiento Civil.


CONSIDERANDO III:                                                                         FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:


Con relación al primeragravio referido a la falta de motivación y fundamentación en la resolución recurrida, acusación que no resulta evidente, pues conforme a la lectura integral de la resolución objeto de casación, el Tribunal de apelación aunque de forma sucinta,dio respuesta a los agravios deducidos en forma clara, coherente, entendiéndose con claridad los motivos por los cuales el Tribunal de Alzada tomo la decisión de recovar en parte la resolución de primera instancia, pues no debemos perder de vista que los Tribunales de instancia no se encuentran obligados a cumplir de manera ampulosa y punto por punto la fundamentación extrañada por la recurrente, si no que la misma sea precisa, coherente más aún si el recurrente solo se limita a indicar que la resolución objeto de impugnación carece de motivación y fundamentación sin precisar cuál de todos los agravios deducidos en su apelación no hubieran recibido respuesta fundamentada por el Tribunal Ad quem.

Tampoco resulta evidente la vulneración del art. 236 del Adjetivo Civil, conforme se fundamentó precedentemente, pues conforme se refirió de una lectura integral de las resolución recurrida se tiene que la misma si dio respuesta a los agravios acusados en apelación aunque de forma general conforme se refirió precedentemente, sin embargo si el recurrente consideraba que el Tribunal Ad quem omitió pronunciarse sobre algún agravio reclamado en apelación, debió solicitar complementación respecto al punto o puntos que consideraba que no fueron objeto de pronunciamiento conforme la facultad que le otorga el art. 239 con relación al art. 196 del Código de Procedimiento Civil, pues si consideraba que se ha generado una irregularidad o un vicio procesal sancionado con nulidad, al haberse vulnerado derechos fundamentales como componentes del debido proceso, debió de hacer notar dicho aspecto en su debida oportunidad y no en etapa del recurso de casación, como erradamente pretende el recurrente, consiguientemente estas reclamaciones devienen en infundadas.

Con relación al tercer agravio, referido a que el Tribunal de alzada hubiera argumentado que la Sentencia no sería contradictoria, sin considerar que pese a que en Sentencia el Juez hizo referencia a que se procederá a valorar la prueba de cargo y descargo, solo se hubiera limitado a transcribir los fundamentos y antecedentes de la demanda, vulnerando los arts. 90, 190 y 236 del Código de Procedimiento Civil; al respecto, conforme el criterio del Tribunal Ad quem, que es compartido por este Tribunal, no se advierte contradicción en la Sentencia de primera instancia, pues en dicha resolución, el Juez de la causa procedió a la valoración de la prueba pertinente, esencial y decisiva para resolver la pretensión de las partes de conformidad a lo dispuesto por los arts. 397 del Código de Procedimiento Civil y 1286 del Sustantivo Civil, al margen habrá que considerar que el actor pese a ser notificado con la demanda no respondió a la misma, por cuyo motivo se lo declaró rebelde y a tiempo de apersonarse conforme sale a fs. 143, se limitó a solicitar certificaciones, es decir que no negó de forma alguna los fundamentos que sustentan la pretensión de la actora, entonces mal puede reclamar que la Sentencia se haya limitado a reproducir los antecedentes del proceso y los fundamentos de la demanda, cuando él mismo ni siquiera negó los argumentos de la demanda, aspectos que de ninguna manera implica la existencia de contradicción en la resolución, sino simplemente prevalencia de la prueba que fue considerada por el Juez de la causa y confirmada por el Tribunal de alzada, de ahí que no resulta evidente la vulneración a los principios de pertinencia y congruencia, como tampoco es evidente la vulneración de los arts. 90, 190 y 236 del Adjetivo Civil.

Por los fundamentos expuestos y siendo que el recurso de casación en el fondo interpuesto por el padre resulta infundado, pues la decisión asumida por los de instancia en base a los argumentos señalados en la resolución objeto de recurso de casación y en virtud del principio de “interés superior del niño”, resulta ser correcta.

Sin embargo, es conveniente precisar que la ejecución inmediata de esta decisión podría conllevar una seria afectación al equilibrio emocional o afectar la estabilidad psicológica del menor L.G.P.M, quien al presente cuenta con 12 años aproximadamente, razón por la cual la ejecución de la determinación asumida por los de instancia no debe ser en forma abrupta en forma inmediata, sino en forma progresiva y previo apoyo psicosocial que le permita entender y comprender, libre de toda presión o influencia, la relación con su progenitora Elizabeth Marlene Mamani Pinaya, para tal efecto se debe tomar en cuenta que el menor sea apoyado psicológicamente por el equipo multidisciplinario o en su caso por las instituciones pertinentes, por el tiempo que los profesionales así lo recomienden, esto en atención siempre al interés superior del niño, niña y adolescente.

Por los fundamentos expuestos, corresponde fallar en la forma prevista en los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I  num. 1)  de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 271 num. 2) y 273 ambos del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma de fs. 224 a 228, interpuesto por Gustavo Adolfo Poma Choqueticlla contra el Auto de Vista Nº 51/2010 de fecha 01 de marzo de 2010, con costas.

Se regula honorario en la suma de Bs. 1.000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda Rita Susana Nava Duran.

Ante mi Fdo. Dr. Gonzalo Rojas Segales.

Registrado en el libro de Tomas de Razón: Cuarto