TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA                          S A L A  C I V I L


Auto Supremo: 301/2015 - L

Sucre: 5 de Mayo 2015

Expediente: O-19-10-S

Partes: Juan Antonio Avendaño Morales c/ Ingrid  Guísela Hurtado Méndez

Proceso: Divorcio

Distrito: Oruro

VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Adhemar F. Cruz Espinoza en representación legal de Juan Antonio Avendaño Moralesde fs. 614 a 617 y vta., impugnando el Auto de Vista Nº 179 de fecha 17 de diciembre de 2009, cursante a fs. 605 a 607 y vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito de Oruro, dentro del proceso de divorcio seguido por Juan Antonio Avendaño Morales contra Ingrid Guísela Hurtado Méndez, la concesión de fs. 638, los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, el Juez de Partido Tercero de Familia de  Oruro, dicta Sentencia  de fs. 563 a 564 y vta. Nº 91 de fecha 20 de octubre de 2009, Resolución por la cual declara probada la demanda de fs. 7 a 7 y vta., complementada a fs. 11, por la causal  contenida en el art. 131 del Código de Familia y entre otras medidas fija asistencia  familiar a favor de los hijas mayores de edad Ingrid Kelly Avendaño Hurtado y Guely Giovanka Avendaño Hurtado por ser estudiantes en la suma de Bs. 400 que el obligado Juan Antonio Avendaño Morales deberá cancelar en forma mensual en el Departamento Financiero.

Contra esa Resolución, Ingrid Guisela Hurtado Mendez interpone recurso de apelación de fs. 570 a 571 y vta., motivo por el cual, la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito de Oruro emitió el Auto de Vista Nº 179 de  fecha 17 de diciembre de 2009 de fs. 605 a 607, por el cual, Revoca Parcialmente  la Sentencia apelada, en lo que respecta a la asistencia familiar y fija como asistencia en la suma de Bs. 1.500 de carácter mensual, es decir a cada una la suma de Bs. 750 ( Ingrid Nelly Avendaño Hurtado y Geuly Giovanka Avendaño Hurtado), manteniendo incólume el resto de la Resolución. 

Resolución de segunda instancia que fue impugnada por Juan Antonio Avendaño Morales mediante su apoderado quien interpuso recurso de casaciónde fs.  614 a 617 y vta., con los fundamentos expuestos en su recurso, mismo que previa sustanciación, fue concedida y se pasa analizar.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Expone que se violó el art. 236 del C.P.C., ya que el Auto de Vista no se circunscribe a los puntos resueltos por el inferior, simplemente repite el memorial de apelación, sin una fundamentación acorde a los datos del proceso.

También alude la infracción de los arts. “285 inc. 3”, 258 inc. 3, y 14 del C.F, y al citar dicha norma se lo ha hecho de manera incorrecta por que esta se aplica  a los hijos menores de edad, lo que no ocurre en el caso en cuestión, así también acusa la infracción del art. 144 del C.P.E., del mismo modo acuda la infracción del art. 28 del C.F.

En merito a lo señalado solicita que en aplicación del art. 15 de la L.O.J., se case el Auto de Vista.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

En cuanto al primer punto referente a la vulneración del art. 236 del C.P.C., ya que, el Auto de Vista no se circunscribe a los puntos resuelto por el inferior  repitiendo simplemente los fundamentos expuestos en el recurso de apelación, sobre este punto en principio corresponde precisar que el recurrente de manera errónea ha interpuesto recurso de casación en el fondo, en vista de que si a criterio del recurrente advirtió la vulneración del art. 236 del C.P.C., norma que se halla vinculada a la congruencia del Auto de Vista con el recurso de apelación, este debió ser impugnado vía recurso de casación en la forma conforme establece el art. art. 254 num. 4) del C.P.C., norma que de manera clara expresa:· “Otorgando más de la pedido por la partes o sin haberse pronunciado sobre alguna de las pretensiones deducidas en el proceso reclamadas oportunamente ante los tribunales inferiores. ”, y no de manera equivocada como lo hizo el recurrente, lo cual imposibilita pronunciarse sobre este punto.

En cuanto a los demás puntos estos resultan confusos en vista de que no concretan cual la intención del recurrente, empero, infiriendo del contexto del recurso se establece que  no debió disponerse y menos incrementar el monto de asistencia familiar a favor de sus hijas por parte el Tribunal Ad quem, quien mediante Auto de Vista Nº 179 de fs. 605 a 607 vta., revoco parcialmente la Sentencia apelada incrementando la asistencia familiar en la suma de Bs. 1,500, es decir, 750 Bs. para cada hija  (Ingrid Nelly Avendaño Hurtado y Guely Giovanka  Avendaño Hurtado).

Teniendo como parámetro este antecedente corresponde realizar el análisis desde dos puntos, el primero desde la óptica del derecho de asistencia familiar otorgado y segundo desde el quantum de asistencia familiar fijado.

Sobre el primer punto referente al derecho de asistencia familiar otorgado a las hijas, sobre dicho tópico, del sub lite se evidencia que el Juez de la causa mediante Sentencia de fs. 563 a 564 y vta., en el punto tercero de la parte resolutiva fija asistencia familiar a favor de las hijas  INGRID KELLY AVENDAÑO HURTADO Y GUELY GIOVANKA AVENDAÑO HURTADO otorgándoles el derecho a ser asistidas, determinación que notificada a la parte demandante ahora recurrente, no la impugnó vía recurso de apelación, lo que implica una aceptación tácita convalidando por ende el derecho otorgado a las hijas de recibir asistencia familiar, precluyendo su derecho a reclamarlo en esta etapa de casación por per saltum.

En cuanto al segundo aspecto, sobre al quantum o monto fijado de asistencia familiar, como se dijo en el punto anterior una vez fijada la asistencia familiar a favor de las hijas, el mismo no ha sido impugnado por el padre, sino, únicamente por la madre en lo referente al monto de la asistencia familiar fijada a favor de la hijas y el Tribunal de Segunda instancia mediante Auto de Vista Nº 179 de fs. 605 a 607 vta., revoco parcialmente la asistencia familiar fijada, incrementando la misma en 750 Bs. para cada hija, Resolución que ha merecido el presente recurso de casación.

De lo expresado claramente se advierte que el hecho generador que ha posibilitado la apertura del presente recurso de casación, no es el tema del derecho de asistencia familiar fijada a las hijas, sino el quantum incrementado por el Tribunal de Segunda instancia, ya que, el primero, es decir, el derecho otorgado a favor de las hijas de recibir asistencia familiar no fue impugnado, operando inmediatamente la convalidación por parte del padre, ahora en cuanto al quantum de la asistencia familiar, este Tribunal  Supremo de Justicia, ha sido claro al determinar que este recurso no resulta procedente cuando se pretende la modificación de la asistencia familiar fijada.

Los extremos anotados claramente evidencian que este Tribunal no puede pronunciarse  sobre el tema del quantum o monto de asistencia familiar fijada, ya que esta al tener el carácter de variabilidad puede ser modificado aun en ejecución de Sentencia por no causar estado y sobre el tema del derecho de asistencia familiar otorgado a las hijas como se expresó al no haber sido impugnado oportunamente vía recurso de apelación este Tribunal  por Per Saltum se ve impedido de pronunciarse.

Por las razones expuestas corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia fallar en la forma prevista por los arts. 271 num. 1) y 272 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 271 num. 1) y 272 del Código de Procedimiento Civil, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Adhemar F. Cruz Espinoza en representación legal de Juan Antonio Avendaño Morales de fs. 614 a 617 y vta., contra el Auto de Vista Nº 179 de fecha 17 de diciembre de 2009, pronunciado por la Sala Civil  Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito de Oruro. Con costas.

Se regula el honorario profesional de Abogado en la Suma de Bs. 1.000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda Rita Susana Nava Duran.

Ante mi Fdo. Dr. Gonzalo Rojas Segales.

Registrado en el libro de Tomas de Razón: Cuarto