TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA                          S A L A   C I V I L


Auto Supremo: 286/2015 - L                                                

Sucre: 30 de abril 2015

Expediente: CH-19-10-S

Partes: Lourdes Gallardo Aparicio.  c/ Jaime Andrés Vaca Zelaya.

Proceso: Divorcio.

Distrito: Chuquisaca.


VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 365 a 370,  interpuesto por Jaime Andrés Vaca Zelayacontra el Auto de Vista Nº SCII-019/2010 de 26 de enero de 2010, cursante de fs. 354 a 360, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso ordinario de Divorcio seguido por Lourdes Gallardo Aparicio contra Jaime Andrés Vaca Zelaya, la concesión del recurso a fs. 373, y:


CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

La Juez Tercero de Partido de Familia de la ciudad deSucre, pronunció Sentencia Nº 124/2009 de 20 de septiembre de 2009, cursante de fs. 303 a 305 y vta., que declaraProbadas la demanda principal por las causales previstas en los incisos 1) y 4) del art. 130 del Código de Familia, y Probada la reconvencionalde divorcio por el inciso 4) del cuerpo legal citado. En consecuencia se determina la disolución del vínculo conyugal que unía aJaime Andrés Vaca Zelaya yLourdes Gallardo Aparicio. Respecto a los hijos del matrimonio se ratifica la guarda a favor de la madre y se fija la pensión asistencial en la suma de Bs. 1.200 con cargo al padre. En cuanto a la esposa no se fija pensión asistencial en aplicación del art. 143 párrafo tercero del Código de Familia.En relacióna los bienes propios, gananciales y pasivos de la comunidad se reconocen como tales los descritos en el punto 5 bajo el subtítulo “Con relación a los bienes” de la motivación y fundamentación, que serán decididos en ejecución de Autos.

Resolución de primera instancia que es apelada por la parte demandada mediante escrito de fs. 311 a 213 y vta., que merece el Auto de Vista Nº SCII-019/2010 de 26 de enero de 2010, cursante de fs. 354 a 360, que confirma totalmente la Sentencia Nº 124/2009 de 20 de septiembre. Resolución de alzada que es recurrida de casación en la forma y en el fondo por la parte demandada, que obtiene el presente análisis.


CONSIDERANDO II:                                                                

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACION:

En la forma:

El recurrente acusa en concreto el quebrantamiento de los arts. 190, 252 del Pdto. Civil, con relación a los arts. 398 y 142 del Código de Familia, que constituye causal de casación en la forma prevista por el art. 254 num. 4) del Procedimiento Civil, por no haberse pronunciado y resuelto sobre la calidad de bien propio o ganancial del inmueble de Av. Japón Nº 22 de ésta ciudad, postergando ilegalmente dicha decisión para ejecución de la Sentencia, sin tener atribuciones para ello, porque las normas procesales infringidas y acusadas en el presente recurso, por el contrario obligaban al Juez de la causa primero, a resolver dicha acción accesoria respecto a los bienes. Y, segundo porque el Tribunal de Alzada, en el Auto de Vista recurrido, estaba obligado a corregir dicha omisión, que fuera reclamada en el recurso de apelación, en aplicación del art. 15 de la L.O.J., aún de oficio, para en su caso disponer la nulidad de la Sentencia, en correcta aplicación del art. 251, con relación al 190, y 254 num. 4) y 7) de la misma disposición, porque la falta de resolución de alguna de las pretensiones deducidas por las partes constituye un trámite esencial para el proceso, sancionado expresamente con nulidad.

En el fondo:

El recurrente denuncia la infracción del art. 106 num. 1) del Código de Familia, con relación al art. 1297 del Código Civil y 331 del Procedimiento Civil, debido a que el Ad quem no consideró que habiéndose iniciado la construcción de la casa ubicada en Av. Japón Nº 22, el 18 de septiembre de 2002, es decir varios meses antes del matrimonio, fue pagada íntegramente con dineros del esposo, aunque se hubiere terminado después de celebrado el matrimonio, con excepción del parrillero, que sí constituye bien ganancial.

También se ha incurrido en similar violación de los arts. 118 num. 5) del Código de Familia, con relación a los arts. 1297 y 1312 del Código Civil, 91 y 331 del Procedimiento Civil pues el Tribunal de alzada, con similar argumento y por falta del juramento de reciente obtención, no consideró los documentos cursantes de fs. 341 a 343 vta., que consiste en: La escritura pública de contrato anticrético suscrito por Jaime Vaca Zelaya con Daniel Martínez Calvimonte por la suma de $us. 7.000, relativo a un departamento en la segunda planta de la casa de Av. Japón Nº 22 que constituye una carga familiar, en el sentido previsto por el art. 118-5) del Código de Familia, porque la deuda fue contraída en interés de la familia. Lo mismo se puede decir del contrato anticrético de fs. 343 y vta., suscrito por Jaime Vaca Zelaya con Wilfredo Nuñez Leytón y Giovanna, por la suma de $us. 5.000, respecto a otro departamento situado en la planta baja de la casa ubicada en Av. Japón Nº 22 de ésta ciudad. Porque ambos contratos fueron desestimados en su consideración por el Ad quem, con el argumento de que no se presentó el juramento previsto por el art. 331 del Procedimiento Civil, sin considerar que el segundo contrato ya fue presentado en primera instancia en fotocopia simple a fs. 81 con el sello del Notario de Fe Pública, sin ser objetado por la actora, conforme lo dispone el art. 346 a 2) con relación al 382 del Pdto. Civil, pues con evidente error la Corte de Alzada considera la objeción meramente general que hace la demandante, lo que implicaría un reconocimiento de la verdad de los hechos.

Pero además, porque cualquier objeción probatoria, para que tenga algún valor, como deberían saber los Tribunales de apelación, debe cumplir con el plazo y las exigencias previstas por el art. 382 a 2) del Procedimiento Civil, es decir, deberá ser cuestionada específicamente y de manera concreta, expresando los óbices legales que le quitan valor a la prueba documental ofrecida, lo que no hizo la actora, razón por la cual, además de las infracciones acusadas respecto a éste punto, al tenor del art. 253 a 1) del Procedimiento Civil, acusa concretamente de violados los arts. 346 num. 2), con relación al 382 num. 2) del Procedimiento Civil, respecto a la prueba documental acompañada con la demanda reconvencional, que nunca fue considerada legalmente por la Juez de la causa y tampoco por el Tribunal de Alzada.

En cuanto al documento de préstamo de fs. 82, otorgado por el hermano del demandado Wilson Vaca Zelaya a su favor, y que constituye una carga familiar, pues fue utilizado para la adquisición de la flota con placa de control Nº 1241-ITI, que la Juez de la causa considera como un bien ganancial, en el inciso e) de la Sentencia de fs. 304 vta., lo que resulta correcto. Pero a renglón seguido, decide contradictoriamente que no se ha probado la existencia de la deuda como carga familiar, porque el documento de 19 de octubre de 2005 carece de valor legal, con el argumento de que no se ha comprobado por el informe de fs. 121 del Banco Mercantil Santa Cruz, relativo a la cuenta Nº 4021957752, no se registrar ningún depósito de los $us. 20.000.

Sin embargo, el error de apreciación de la Juez se debió a que incurrió en un lapsus calami, al mencionar la fecha del depósito, pues la correcta era el 19 de octubre de 2005, extremo que es corroborado con el segundo informe que cursa a fs. 317.

Empero dichas pruebas que debieron ser analizadas de manera correlacionada, para llegar a una conclusión que resulta del todo evidente, fue ignorada deliberadamente por el Ad quem, que respecto a éste punto repite casi textualmente lo afirmado por el A quo. De este modo “violó por mala interpretación y peor aplicación”, incurriendo en la causal de casación en el fondo previsto por el art. 253 num. 1) del Procedimiento Civil, los arts. 118 num. 5) del Código de Familia, pues dicho préstamo fue obtenido con la finalidad de adquirir la flota con placa de control Nº 1241-ITI, que la Juez de la causa considera como bien ganancial, lo que resulta correcto, pero por la misma razón debió resolver que los $us. 20.000, constituyen una carga familiar, pues su destino fue comprar una segunda herramienta de trabajo, para mejorar los ingresos de la familia y por supuesto incrementar los bienes gananciales del matrimonio, por lo que corresponde que ambos esposos lo paguen en un 50% cada uno, conforme al art. 120 del Código de Familia.

Por los fundamentos expuestos, solicita anular obrados hasta la sentencia que cursa a fs. 303 a 305, en aplicación del art. 254 num. 4) con relación al 275 del mismo Procedimiento Civil; o alternativamente deberá Casar en parte el Auto de Vista recurrido, aplicando correctamente las leyes conculcadas, con responsabilidad al tenor del art. 253 num. 1), con referencia al 274 del Procedimiento Civil. 


CONSIDERANDO III:                                                

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Estando interpuesto recurso de casación en la forma y en el fondo, corresponde en principio analizar el recurso de forma, toda vez que de ser evidentes las infracciones acusadas, ya no sería necesario ingresar al recurso de casación en el fondo porque la resolución a emitirse anularía obrados, aspecto que imposibilitaría la consideración del recurso en el fondo.

En la forma:

1.- La parte recurrente acusa que el Ad quem no se ha pronunciado y resuelto sobre la calidad de bien propio o ganancial del inmueble de la Av. Japón Nº 22 de ésta ciudad, postergando ilegalmente dicha decisión para ejecución de la Sentencia, sin tener atribuciones para ello.

1.1.- De inicio y conforme al principio de conservación de actos, corresponde referir que la resolución de primera instancia contiene decisiones expresas, positivas y precisas sobre los hechos litigados, en la manera en que fueron demandados, siendo además que en el primer considerando, en la parte de la motivación y fundamentación, en su punto 5 (con relación a los bienes),desarrolla su análisis sobre los bienes gananciales, por lo que en mérito a dicho análisis en la parte resolutiva dispone: “En relacióna los bienes propios, gananciales y pasivos de la comunidad se reconocen como tales los descritos en el punto 5 bajo el subtítulo “Con relación a los bienesde la Motivación y Fundamentación, que serán decididos en ejecución de autos”. Salvándose de ésta manera la división y partición de los bienes gananciales en ejecución de Sentencia.

Ahora bien, de la revisión del Auto de Vista impugnado se evidencia que el Tribunal de Alzada en el cuarto párrafo del primer considerando de la referida resolución, hace referencia al agravio denunciado en relación al inmueble de la Av. Japón Nº 22, desarrollando el Ad quem su análisis en el segundo y tercer considerando del Auto de Vista referido, donde concreta que la apreciación de la juzgadora se ajusta a derecho, porque primero especifica que el bien inmueble es un bien propio del demandado, y segundo refiere que si bien la construcción del inmueble se inició antes de la vigencia del matrimonio sin embargo concluyó mucho después de su celebración, por lo que en examen del contrato de obra de 18 de septiembre de 2002, del informe elaborado por el perito de oficio, y de la hipoteca de $us. 18.000 instituida el 2003 pero cancelada el 2004,absuelve el agravio fundamentado en apelación, concluyendo que no se puede establecer de manera directa “que la integridad de la construcción sea un bien propio, sino que también ha soportado ese pasivo la comunidad de gananciales (por haberse pagado la deuda en vigencia del matrimonio, por lo que ese aspecto (construcción como bien propio o ganancial) deberá ser averiguado en ejecución de sentencia (determinación que no se ha apelado, como se ha manifestado en el considerando precedente)”. Infiriendo de éste razonamiento que el A quo al haber encontrado suficientes indicios para presumir la ganancialidad de las construcciones efectuadas en el bien inmueble de la Av. Japón Nº 22, ha librado dicha averiguación y posterior división para ejecución de sentencia, razonamiento que ha sido ratificado también por el Tribunal de alzada. De donde se constata que no es evidente su denuncia de falta de pronunciamiento por parte del Tribunal de Alzada.

1.2.-  En relación a lo anterior corresponde referir que las normas del Derecho de Familia son de orden público, constituyendo la ley especial para el caso de autos, en ese sentido el art. 101 del Código de Familia (Ley Nº 996) regulaba la constitución de la comunidad de gananciales estableciendo lo siguiente: “El matrimonio constituye entre los cónyuges desde el momento de su celebración, una comunidad de gananciales que hace partibles por igual a tiempo de disolverse, las ganancias o beneficios obtenidos durante su vigencia, salvo separación judicial de bienes en los casos expresamente permitidos. La comunidad se constituye aunque uno de los cónyuges tenga más bienes que el otro o sólo tenga bienes uno de ellos y el otro no”. Por otra parte, el art. 102 del Código de Familia determinaba que:”La comunidad de gananciales se regula por la ley, no pudiendo renunciarse ni modificarse por convenios particulares, bajo pena de nulidad”.De las citadas disposiciones legales se tiene que la comunidad de gananciales cobraba su verdadera vigencia material desde el momento de la celebración del matrimonio o de la consolidación de la unión conyugal libre o de hecho, cuya terminación también se encontraba establecida por la ley conforme a las causas previstas en el art. 123 del mismo cuerpo normativo, asimismo de conformidad al art. 142 del mismo Código de Familia, los efectos de la Sentencia respecto a los bienes se retrotraían precisamente a la fecha del decreto de separación y consiguientemente una vez decretada esta medida provisional, ninguno de los cónyuges podían disponer de los bienes comunes mientras no exista una orden judicial.

En ese sentido la uniforme Jurisprudencia desarrollada por éste Tribunal en los Autos Supremos Nº 53/2015 de 29 de enero,  y Nº 137/2014 de11 de abril, Nº 037/2014 de 18 de febrero, Nº 027/2014 de 07 de febrero, concretó que la división y partición de bienes gananciales es una cuestión accesoria a la demanda de divorcio que puede ser realizada en ejecución de Sentencia.


Con similar criterio el “Nuevo Código de las Familias y del Proceso Familiar”, Ley Nº 603 de 19 de noviembre de 2014, en aplicación anticipada conforme a la segunda disposición transitoria, dispone en su parágrafo I inciso b), la vigencia a momento de la  publicación del Código, del “Régimen del divorcio y desvinculación conyugal, y disposiciones conexas del presente Código”, dando vigencia de esta manera al Nuevo Régimen de la Comunidad de Gananciales, de consiguiente en su Capítulo Décimo Séptimo, del Libro Segundo del mismo Código, al referirse a la ejecución de Sentencias, en sus arts. 413 y 414 dispone la ejecución de derechos patrimoniales y la definición del bien ganancialen la ejecución del proceso de divorcio, cuando no se haya tramitadola división y particióncomo proceso ordinario independiente (inc. c) del Art. 421 de la Ley Nº 603).

De la relación normativa y jurisprudencial precedentemente desarrollada se infiere que la decisión de los tribunales de instancia de salvar la división y partición de los bienes comunes en ejecución de Sentencia, ha sido asumida correctamente y sobre todo se encuentra enmarcada en la ley.

En consecuencia se puede concluir que tanto el “Código de Familia”, así como “Nuevo Código de las Familias y del Proceso Familiar”, establecen que los tribunales de instancia en caso de presumirde la existencia de bienes gananciales, pueden salvar su averiguación, división y partición para ejecución de sentencia. Por lo mismo, si el recurrente considera que no constituye un bien ganancial las construcciones referidas por el A quo, aún podrá en esa etapa demostrar esa situación, por lo que tampoco se excluye a otros bienes comunes y cargas de la comunidad que puedan encontrarse en similar situación de presunción. Por lo que el agravio denunciado se torna en infundado.

Consiguientemente corresponde fallar en esta parte de conformidad a los arts. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

 En el fondo:

1.- Con relación a la infracción de los arts. 106 num. 1) del Código de Familia, 1297 del Código Civil y 331 del Procedimiento Civil; remitiéndonos al punto anterior debemos referir que si el recurrente considera que no constituye un bien ganancial las construcciones referidas, aún puede en etapa de ejecución de la Sentencia demostrar esa situación, bajo este argumento este aspecto no causa agravio a las partes porque aún tienen la vía incidental para solicitar la averiguación, división y partición correspondiente, en consecuencia, este Tribunal no puede aperturar su competencia para resolver un asunto sobre el cual el Ad quem no ha emitido criterio, lo que implica la inconsistencia del agravio denunciado.

2.- Sobre su denuncia de que se ha incurrido en similar violación de los arts. 118 num. 5) del Código de Familia, con relación a los arts. 1297 y 1312 del Código Civil, 91 y 331 del Procedimiento Civil pues el Tribunal de alzada, con similar argumento y por falta del juramento de reciente obtenciónno consideró los documentos cursantes de fs. 341 a 343 vta., ni la de fs. 82 de obrados.

Al respecto, de la revisión de obrados se conoce que la parte ahora recurrente al apersonarse ante el Tribunal de Alzada ha ofrecido prueba documental, la misma que ha sido admitida por dicho Tribunal (fs. 345) bajo juramento de no haber tenido antes conocimiento de la misma debido a las fechas de los documentos que se acompañaban, sin embargo este último presupuesto procesal no ha sido cumplido por la parte recurrente, de consiguiente al no haber prestado el juramento de rigor su derecho en dicha etapaprocesal ha precluído por negligencia propia, sin embargo conforme al razonamiento precedentemente vertido le corresponderá hacer valer las presuntas cargas en ejecución de sentencia y en la vía incidental.

Por lo señalado precedentemente el recurso en el fondo no se encuentra adecuadamente planteado menos contiene la fundabilidad suficiente para revertir la decisión asumida por el Tribunal de alzada, debiendo declarse infundado.

Conforme lo explicado anteriormente corresponde fallar en sujeción a lo mandado por los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el artículo 42.I num. 1 de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO, el recurso de casación en la forma y en el fondo, interpuesto por Jaime Andrés Vaca Zelayacontra el Auto de Vista Nº SCII-019/2010 de 26 de enero de 2010, cursante de fs. 354 a 360, pronunciada por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Justicia de Chuquisaca. Sin costas por no existir contestación.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda Rita Susana Nava Duran.

Ante mi Fdo. Dr. Gonzalo Rojas Segales.

Registrado en el libro de Tomas de Razón: Tercero