TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA                               S A L A  C I V I L


Auto Supremo: 256/2015                                                                 Sucre: 14 de abril 2015                                

Expediente: CB 9 15 S

Partes: Rosario Alcocer de Arciénega. c/ Banco Mercantil Santa Cruz S.A.

Proceso: Restitución de dineros por débito ilegal y otros.

Distrito: Cochabamba.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 571 a 577, formulado por Mario Edgar Salinas Gamarra y David Condarco Aguilar en representación de Rosario Arciénega representante legal de los menores Ariel Nayler Gabriel, Adriana María José y Santiago Nayler Arciénega Alcocer, contra el Auto de Vista signado con Ptda. Nº 258 Libro N° 197 de 17 de octubre de 2014 que cursa de fs. 565 a 567, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba en el proceso de restitución de dineros por debito ilegal y otros seguido por los recurrentes en contra de Banco Mercantil Santa Cruz S.A., la concesión de fs. 585, los antecedentes del proceso y;

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido Noveno en lo Civil de la ciudad de Cochabamba, pronuncia la Sentencia con Partida Nº 393 Libro 01/2011 de 28 de diciembre de 2011, declarando improbada la demanda de fs. 71 a 73, aclarada a fs. 76, probada las excepciones de falsedad, ilegalidad, improcedencia, falta de causa, resolución de contrato, opuestas por la entidad demandada, mediante memorial de fs. 121 a 123, consecuentemente dispuso sin lugar a ordenarse la restitución de dineros debitados por el Banco y sin lugar al resarcimiento de daños y perjuicios, por no haberse acreditado el hecho ilícito, asimismo dispuso la resolución del contrato de 26 de septiembre de 2006.

Resolución que al ser apelado, fue resuelto mediante Auto de Vista de fs. 565 a 567 que confirma la Sentencia apelada y anula el Auto de concesión del recurso de Alzada, respecto al recurso de apelación diferido contra el proveído de 13 de febrero de 2008, fallo que a su vez es recurrida de casación objeto de estudio.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En la forma.-

1.- Refiere que el Auto de Vista, fue emitido por dos vocales, de Salas diferentes a la Sala Civil Primera, un Vocal pertenece a la Sala Civil Segunda y otro a la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia, arguyendo que luego de la remisión del proceso por el A quo, habiéndose recepcionado por el expediente por el personal de apoyo judicial, por lo que el Vocal Presidente de la Sala Civil Primera formuló su excusa por haber dictado sentencia conforme al art. 27 de la ley Nº 025; luego de ello el Vocal Terrazas decreta “a la oficina” y pone a conocimiento de las partes la excusa formulada por el Vocal Celis, posteriormente se apersonan los recurrentes y a continuación se imprime el sello de la vacación judicial 2012-2013, apareciendo el selló de justificación del número de causas acumuladas en dicha sala, por la acefalía de las autoridades judiciales, luego firma el Vocal Terrazas como quien fue sorteado como relator, por lo que en decreto de fs. 557 se convoca al vocal Eddy Mejía Montaño, por la disidencia de la Vocal Marcela Borja, al proyecto que fue presentado, posteriormente en fs. 559 observa dos disidencias de los vocales Borja y Mejía, por lo que a fs. 561 la vocal Borja convoca al vocal Jimmy Rudy Siles Melgar y dispone que le proceso sea sorteado entre los Vocales disidentes y el Auto de vista es pronunciado el 17 de octubre de 2014 firmado por los Vocales Eddy Mejía y Jimmy Siles Melgar.

Refiere que existían dos Vocales plenamente habilitados y solo concurría la convocatoria de uno, empero ninguna norma permite la convocatoria separe del conocimiento de la causa al resto de los Vocales componentes de la Sala habilitada y menos que dos disidencias sean conocidas por los administradores de justicia.

El art. 53 del la Ley de Organización Judicial, señala el número de votos para dictar resolución que será por mayoría absoluta de sus miembros, que concuerda con el art. 279 del Código de Procedimiento Civil, que define los casos de discordia; refiere que no consta que los Vocales Terrazas y Borja, se hayan excusado o hubieran consentido en ser retirados de la Sala Civil, pues el hecho de que dos Vocales hayan formulado proyectos diferentes, no implica que sus funciones sean desconocidas, refiriendo que conforme al art. 254 numerales 1, 4 y 7 del Código de Procedimiento Civil, refiere que se debe efectuar el control de legalidad.

2.- Señala que conforme al art. 254 numeral 4) del Código de Procedimiento Civil acusa que el Ad quem no se ha pronunciado sobre todas la pretensiones en le proceso que fueron reclamadas en forma oportuna, arguyendo que el recurso de fs. 504 a 508 vta., se acusó los agravios de Sentencia ilegal y violatoria de derechos, equivoca valoración de la prueba documental de los hechos probados, y Sentencia arbitraria y atentatoria al orden público.

Los vocales afectaron los arts. 1362 y 1363 del Código de Comercio, en la misma medida efectuado por el A quo que concuerda con el art. 1306  y 1307 del Código Civil,  al haberse respaldado sus afirmaciones con hechos y documentación oficial del Banco que no admite prueba en contrario, interpretado erróneamente por el Tribunal de Alzada, en cuyo cuarto considerando desconoció el tenor del contrato y se derogó el art. 450 del Código Civil.

La sentencia no consideró ni aplicó la tasa legal de la valoración de la prueba y se infringió los arts. 1, 3 (caso 3), 90, 91, 190, 192, 343, 397, 399 y 477 del Código de Procedimiento Civil y arts. 984, 1286, 1289, 1290, 1296 y 1309 del Código Civil y los arts. 113, 115, 119 y 120 de la Constitución.

Refiere que la prueba documental no fue sometida a tasa legal establecida en el art. 1286 ni valorada de acuerdo al orden de las definiciones, por lo que tanto el A quo como el Tribunal de Alzada prescindieron del valor de la prueba, indican que se ha expresado la falta de justificación en la resolución de primera instancia.

3.- Acusa que en el expediente no cursa la radicatoria del expediente, a fs. 552 cursa el decreto “a la oficina”, no se evidencia el cumplimiento del art. 231 del Código de Procedimiento Civil, además se infringe el art. 232 del miso cuerpo legal.

Refiere también que no se ha cumplimiento al art. 234 del Código de Procedimiento Civil, pues al no existir el decreto de autos.

Señala que, no se acredita el cumplimiento del art. 235 del mismo cuerpo legal y a su vez del art. 204 del adjetivo de la materia, cuando existen ingresos y retiros de vocales constando solo una excusa, en el acto de juzgamiento no aparecen dos vocales sus disidencias, tampoco aparecen las disidencias formuladas por esos vocales, en otros términos se modifica la composición de la Sala Civil, si bien ello es posible empero no es ilimitado cuando concurren dos Vocales cuya competencia nunca fue objetada y que presentaron sus proyectos los cuales no fueron aceptados por disidencia, con las cuales se omite notificar a las partes.

Asimismo refiere que se sortea el expediente a un relator que resulta firmando en forma uniforme con otro Vocal convocado al caso, cuya concurrencia no correspondía, y en el peor de los casos debió convocarse a otro Vocal o establecerse que las desaveniencias o discordias desaparecieron, y esto no sucedió, con dichos actos y omisiones se les causo perjuicio e indefensión  se afectó el derecho a la defensa, ya que concurriendo Vocales con posiciones antagónicas, extrañamente fueron separados hasta conformar un Tribunal absolutamente irregular, por lo que se vulneró los arts. 133, 231, 233, 234, 235, 3 inc. 1), 90 y 91 del Código de Procedimiento Civil, así como el art. 3 inc. 3, 4 y 12 de la Ley de Organización judicial, fundando sus infracciones en el art. 254 inc. 7), por ello se debe aplicar el art. 192, 91, 193 y 236 del Código de procedimiento Civil.

En el fondo.-

1.- Acusa violación de la ley, refiriendo que el art. 236 del Código de Procedimiento Civil,  señal que el auto de Vista debe circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior que hayan sido objeto de apelación, señalando que de fs. 5 a 10 cursa el contrato de 28 de julio de 2006, en el que la parte prestataria (Nayler Franz Arciénega Caballero y Rosario Alcocer de Arciénega) en cuyo numeral cuarto de la cláusula octava debió merecer una interpretación, aspecto que es acogido en el numeral 1 del segundo considerando, empero en el numeral segundo de dicho considerando el Ad quem refiere la desaparición del deudor, cuando la parte prestataria está constituido por dos personas, lo propio ocurre con el contrato corriente de fs. 14 a 19, en el que la parte prestataria está constituido por dos personas, Nayler Franz Arciénega Caballero y Rosario Alcócer de Arciénega, por ello el Auto de Vista se encuentra fuera de la objetividad y congruencia que responde a cualquier resolución.

Refiere que respecto al numeral cuarto vinculado al impedimento de cobro del seguro, el fundamento vulnera y destruye la voluntad de la partes en la suscripción de cualquier contrato, en efecto arguye que, la interpretación del contrato debió conllevar la interpretación de los intervinientes, la interpretación  delos actos jurídicos y la subsistencia de la parte prestataria, así como el entorno habitual que corresponde a ese tipo de operaciones, la entidad nunca supo como justificar sus excesos, pretende justificar una actuación inadecuada.

Refiriendo que la interpretación de la cláusula quinta, jamás se llamó a interpretación o definió la intervención de la coprestataria, concurría mínimamente el pago de la parte correspondiente e su esposo.

En el numeral cinco del segundo considerando refiere el Ad quem, que el fallecimiento del esposo no es el hecho controvertido, y en ese razonamiento es establecer la licitud de aplicar las dos cláusulas resolutorias como el derecho del banco, y extraña que el esposo se le asigne la condición de principal prestatario, cuando los dos prestatarios tienen las mismas condiciones, empero con los argumentos descritos los de instancia no interpretaron el alcance de los contratos.

No se valoró la prueba documental, tampoco la afirmación del Banco de que el crédito se encontraba en riesgo de ejecución y mora, refiere que los Vocales olvidaron el contexto del contrato y su naturaleza jurídica, las certificaciones e informes de la superintendencia de bancos, que el débito fue ilegal, que la falta de desembolso fue probada, que la decisión de debitar anticipadamente un importe de una cuenta de ahorro y de no desembolsar otro importe, solo responde a intereses del Banco con el fin de evitar su responsabilidad vinculado al pago de seguro de desgravamen en condición de tomador de la póliza, lo que generó daños y perjuicios a los recurrentes y la imposibilidad del ejercicio del comercio.

La ley dispone sobre el contrato la legitimación de las partes, la validez de los actos con sujeción a las normas, el valor del contrato, el valor de la prueba y otros elementos, constituye una franca violación de la Constitución y de la Ley.

2.- Asimismo acusa interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, refiriendo que el hecho de actuación unilateral de la entidad financiera, constituye una fuente de exigibilidad por obligaciones incumplidas, que no ha sido entendido por los juzgadores, visualizado en la ausencia de la compulsa del contrato y del contexto procesal que no ha tenido el deber de motivación y congruencia que concurren a la dictación de cualquier resolución judicial.

3.- Acusa error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, manifestando que las pruebas que cursan en el expediente no han sido valoradas consideradas, además de haber sido conceptualizadas indebidamente; manifestando que los contratos constituyen plena prueba y se ha incurrido en falsa apreciación al señalar que existe un deudor principal y no la concurrencia  igualitaria de dos personas: asimismo señala falsa apreciación en el Auto de Vista cuando se afirma lícito al Banco aplicar las dos cláusulas resolutorias olvidando que hay formas y procedimiento vinculados a la obligaciones de las partes emergentes del contrato.

Refiere que se desconoce el sistema de valoración probatoria que fue aplicado por la Corte, pues su prueba es plena prueba.

Por lo que solicita que se anule el Auto de Vista o en su defecto se case el mismo.

CONSIDERANDO III.

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

1.- Respecto a la denuncia de que el Auto de Vista fue dictado por dos Vocales de diferentes Salas, el apartamiento de los Vocales Terrazas y Borja de la Resolución de Alzada, y que las disidencias debieron formar parte del expediente.

Antes de rememorar la secuencia procesal en segunda instancia, debe quedar claro que el art. 53 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, señala lo siguiente: “(NÚMERO DE VOTOS PARA DICTAR RESOLUCIÓN). Las resoluciones que adopten las Salas Especializadas serán por mayoría absoluta de votos de sus miembros…”, esto quiere decir que la resolución a ser emitida debe estar aprobada, acordada, consentida o suscrita por la “mayoría absoluta de sus miembros”, entendiendo por una mayoría, con más de la mitad de los votos de los miembros que componen el órgano de referencia; consiguientemente, si la Sala Civil se encuentra compuesta con tres vocales, se requerirá la conformidad de dos de ellos para la emisión de sus resoluciones, sea en cualquier sentido.

Ahora en el trámite de alzada, luego de la remisión del proceso al Tribunal de Alzada se tienen los siguientes actuados de relevancia, a fs. 550 cursa la nota de remisión el proceso en grado de apelación, que fue recepcionada por el personal de apoyo judicial, luego de ello en conocimiento del mismo a fs. 551 cursa la excusa formulada por el vocal Javier Celiz, posteriormente el expediente fue puesto a conocimiento del Vocal Gualberto Terrazas conforme consta en fs. 552, quien proveyó “a la oficina” y que la excusa formulada pase a conocimiento de las partes, a continuación cursa en fs. 553 el memorial de apersonamiento de los recurrentes.

Luego de ello en fs. 556 cursa el cargo de sorteo de la causa, asignándose el proceso al Vocal Gualberto Terrazas, posteriormente se emite el decreto de fs. 557 por el que se convoca al Vocal Eddy Mejía Montaño (Presidente de Sala Civil) en consideración a la disidencia de la Vocal Borja sobre el proyecto del relator Vocal Terrazas, con el que se notificó a los recurrentes en fs. 558; posteriormente se emite el decreto de fs. 559 por el que se indica que ante las disidencias de los Vocales Borja y Mejía sobre el proyecto del Vocal Terrazas, instando que la Vocal Borja debe emitir la resolución correspondiente, con el que también se notificó a los recurrentes como consta en diligencia de fs. 560; luego consta el decreto de fs. 561 por el que la vocal Borja, decreta, que ante la disidencia formulada por el Vocal Mejía respecto a su proyecto convoca al Vocal Jimy Rudy Siles Melgar Vocal Presidente de la Sala de Familia, Niñez, Adolescencia y Violencia Intrafamiliar y Pública, con el que los recurrentes fueron notificados a fs. 562; posteriormente se emite el decreto de fs. 563, por el que la Vocal Borja refiere que ante las disidencias de los vocales Mejía y Siles, dispuso que el expediente fuera sorteado, entre ambos disidentes, decreto con el que los recurrentes, también fueron notificados conforme consta en diligencia de 564, posteriormente se efectúa el sorteo que consta en fs. 564 vta. y se emite el Auto de Vista de fs. 565 a 567.

Se debe señalar que el procedimiento para la emisión de los fallos en segunda instancia, cuando la Sala se encuentra compuesta por mas de dos vocales, resulta ser el siguiente, que lo aclaramos con algunos ejemplos: el Vocal relator, debe pasar el proyecto de resolución al Vocal siguiente en número (segundo vocal), y si éste lo asiente, pasará el mismo proyecto haciendo constar su asentimiento al tercer Vocal, quien podrá asentir o disentir, entendiendo en este caso, que con los dos Vocales ya se hubiera conformado el número suficiente de votos para la conformación de la resolución como señala el art. 53 del la Ley Nº 025.

Sin embargo puede darse el caso que en dicha Sala se haya generado una disidencia, por ejemplo el Vocal relator, pasará el proyecto de resolución al vocal siguiente en número (segundo vocal), quien manifieste su disidencia respecto al proyecto del vocal relator, en ese caso al ser disidente, inmediatamente se constituye en segundo relator elaborando su proyecto, con los cuales (primer y segundo proyecto) se pasaran los antecedentes al tercer vocal componente de la Sala, quien podrá asentir con alguno de los dos proyectos y evacuar la resolución.

También puede generarse el caso de una triple disidencia, supongamos que el Vocal relator, emite su proyecto y pasa el mismo al Vocal siguiente en número (Segundo Vocal) y éste formula su disidencia y elabora su proyecto, pasando ambos proyectos al tercer Vocal componente de la Sala, quien también resulta ser disidente, el cual también elaborará su proyecto; en ese caso se evidencia que los tres Vocales componentes de la Sala han emitido criterio diferente, caso para el cual la ley habilita convocar al vocal de la Sala siguiente en número para que en conocimiento de los proyectos presentados pueda asentir sobre una de los proyectos; trámite que debe ser resuelto en base a los principios de eficacia y eficiencia, pues se entiende que las autoridades judiciales, tienen ese carácter de probidad para administrar justicia, como señala el art. 30 de la Ley Nº 025.

En el caso sub lite, se evidencia que la Resolución de Alzada ha sido pronunciada por dos Vocales que suscriben la misma, esto por el segundo sorteo dispuesto en el decreto de fs. 563, en contra del cual los recurrentes luego de haber sido notificados en fs. 564, no han efectuado observación alguna, esto significa que han convalidado dicha actuación, lo que quiere decir que si los recurrentes consideraban dicho sorteo como una irregularidad, en atención del art. 16 parágrafo I de la ley Nº 025 debieron formular el reclamo en forma  inmediata, en sentido de explicar que no procedía el segundo sorteo, el no haberlo hecho implica que dicho acto ha quedado convalidado, pues su derecho a reclamar en esa etapa,  debió ser inmediatamente a la notificación con el decreto de fs. 563 que data del 14 de agosto de 2014 y antes del sorteo de 6 de octubre de 2014, reclamo que no consta en obrados, pues para que la nulidad procesal sea considerada en los términos del tercer parágrafo del art. 17 de la Ley  Nº 025 la irregularidad procesal debió ser reclamado en forma oportuna y el no haberlo hecho implica que ese reclamo precluyó conforme al segundo parágrafo del art. 16 de la norma citada.

Por otra parte, en cuanto a la composición de la Sala, se debe señalar que los Vocales suscribientes del Auto de Vista, fueron convocados en los decretos de fs. 557 y 561, proveídos con los cuales fueron notificados los recurrente, ahora si entendían que la convocatoria no fuera la correcta o se debió convocar a otros Vocales de distintas Salas, en su oportunidad debieron haber formulado observación y manifestar qué autoridad judicial debió ser convocada para integrar la Sala, empero de ello, no consta en obrados acusación relativa a la errónea composición de la Sala, por lo que ante la falta de acusación u observación sobre las convocatorias, bajo los fundamentaos establecidos en el párrafo anterior dicho reclamo ha sido convalidado, por no haberse observado el mismo oportunamente.

Asimismo, en cuanto a que las disidencias debieron formar parte del expediente; se debe indicar que cada proyectista ya hubiera emitido su criterio en cuanto al recurso de apelación, por ello formularon sus disidencias, las cuales, al no constituir objeto de impugnación, tranquilamente pudieron ser solicitadas que sean agregadas al expediente mediante petición expresa, conforme al art. 239 del Código de Procedimiento Civil, norma que en su interpretación extensiva, permite sanear omisiones que no afecten el fondo de la resolución o también solicitar que la resolución sea complementada en cuanto a la disidencia de los votos de los otros Vocales; en caso de no haberlo hecho, ese argumento no puede constituir en vicio de procedimiento, pues si se pretende conocer el contenido de las disidencias, pueden los recurrentes solicitar una copia del libro de disidencias, en el que se seguramente se ha asentado las disidencias formuladas, conforme al art. 96 num. 3 de la Ley N° 025, siendo que para cualquier caso, se debió activar la petición conforme al art. 239 del adjetivo de la materia, para que se incorporen las disidencias formuladas o se complemente el Auto de Vista con dicho motivo.

También se debe indicar que los vocales Terrazas y Borja no fueron separados del proceso; sino que al pasar el proyecto el Vocal Siles, se lo hizo en base al proyecto de la Vocal Borja, como señala el decreto de fs. 561, sin que se haya pasado el resto de los proyectos o disidencias, sobre las cuales el vocal Siles, ya podía haber asentido su conformidad sobre algún proyecto o alguna disidencia, esto dio lugar a efectuar el segundo sorteo en base al decreto de fs. 563 sobre el cual los recurrentes no efectuaron observación alguna, lo que quiere decir que lo único que le falta es agregar las disidencias, que no llegan a constituir resoluciones, que no son actos procesales objeto de impugnación.

Por lo que al estar emitida la Resolución de Alzada con el asentimiento de dos Vocales, que constituye número mayoritario de la composición de dicha Sala, quiere decir que se ha dado cumplimiento al art. 53 de la Ley N° 025, habiendo sido convocados los Vocales Siles y Mejía, en base a las disidencias formuladas por los Vocales Borja y Terrazas, y lo que interesa es que la Resolución haya sido emitida por dos Vocales suscribientes del Auto de Vista, que respondieron el recurso de apelación formulado por los ahora recurrentes, pues esa es la finalidad de la administración de justicia, que se resuelvan los conflictos y los recursos de las partes y no enfrascarse en ritualismos procesales.

2.- Respecto a la acusación de no haberse pronunciado sobre las pretensiones deducidas, se dirá que en el recurso de apelación se acusó como agravios tres puntos, que fueron subtitulados de la Sentencia ilegal, omisiva y violatoria de derechos, equivoca valoración de la prueba documental y de los hechos probados y sentencia arbitraria y atentatoria al orden público, describiendo tres puntos:

A) La prueba que adjuntó evidencia que para efectuar el débito el 27 de septiembre de 2006, no existió ningún requerimiento en mora o  anuncio por parte del Banco en sentido de que el crédito se encontraba en mora o en riesgo de ejecución, por ello el débito fue ilegal, refiriendo que los contratos de adhesión no deben ser interpretados al antojo de la entidad financiera, cuando dicho debito se realizó estando vigente el crédito, y al fallecimiento del esposo se debió activar el seguro pactado en la cláusula quinta inc. c) del contrato de 28 de junio de 2006, que fenecía el 28 de septiembre de la referida gestión; que el débito fue efectuado un día antes del vencimiento del crédito refiriendo la certificación de fs. 255, la nota de fs. 51, concluye señalando que con esas pruebas demuestra que el débito se realizó un día antes del vencimiento y no existía riesgo de ninguna naturaleza, luego trascribe los arts. 1362 y 1307 del Código de Comercio, y los arts. 1306 y 1307 del Código Civil, además de una atestación, concluye que el Banco debitó la suma referida antes del vencimiento.

B) Refiere que en el contrato de préstamo de fecha 28 de junio de 2006, en su cláusula quinta inciso c) señala que se contaba con seguro de desgravamen conforme al art. 982 del Código de Comercio y al deceso del de cujus correspondía al seguro cancelar el crédito, siendo que la Superintendencia de Bancos determinó que en los contratos de préstamo exista la obligación para las financieras de obtener un seguro de riesgo a cargo de dicha entidad financiera y que el difunto esposo de la recurrente no tenía la obligación de formar ningún contrato de seguro y describe los elementos de prueba relativos al informe de fs. 496,  asimismo acusa infracción del art. 1362 y 1363 del Código de Comercio y art. 1296, 1297, 1306 y 1307 del Código Civil, además refiere existir prueba testifical en el acta de fs. 213.

C) Asimismo acusó  que el Banco incumplió con la obligación de desembolsar el préstamo de dinero, que la demuestra con el contrato de fs. 14 a 20 y fs. 150 a 156, sin embargo el Banco pretende acogerse en la aplicación del art. 1331 del Código de Comercio, refiere que el contrato fue perfeccionado y el deceso de uno de los cónyuges no es causal para negar el desembolso, que no se encuentra justificada en ninguna de las causales del documento de 26 de septiembre de 2006, deduciendo que se dejó sin capital de operaciones a la recurrente.

Ahora el Auto de Vista, en el segundo considerando, en los numerales 1 y 2 hizo referencia a al debito efectuado por la entidad financiera, en el que refiriendo a la aceleración de la mora al Ad quem dedujo que el deceso del deudor, entendiendo su desaparición y por ello implica la celeridad de la mora, dando lugar al débito efectuado, asimismo en el numeral 4) hizo referencia al impedimento del cobro del seguro, deduciendo que el seguro de desgravamen no fue contratado, y finalmente en el numeral 5.- hizo referencia a las causas por las que no  efectuó el desembolso del contrato de préstamo de dinero suscrito en fecha 26 de septiembre de 2006, consiguientemente se deduce que el Ad quem en forma esencial respondió al contenido de los agravios formulados en el recurso de apelación, razón por la cual emitido su decisorio por confirmar la sentencia recurrida, ante tal eventualidad, si los recurrentes consideraban que el fallo de segunda instancia no hubiera absuelto algunos términos del recurso de apelación debió formular la petición de complementación y/o explicación contenida en el art. 239 del Código de Procedimiento Civil.

3.- Sobre la acusación de falta de sorteo y radicatoria del expediente en segunda instancia; se debe indicar que el vicio de procedimiento, debe ser de tal magnitud, que afecte el derecho a la defensa del damnificado, en ese sentido se dirá que no toda omisión causa perjuicio al recurrente, pues la nulidad procesal esta orientada a que el derecho a la defensa de las partes sea cumplido, y no busca el cumplimiento de la formalidad, ya que el desarrollo del proceso no es un fin en si mismo (no busca cumplir con rigurosidad la forma procesal), sino está encaminada a que las partes puedan ejercer sus derechos en la secuencia procesal en procura de resguardar su derecho sustantivo.

Ahora, el recurrente acusa que no se ha decretado la “radicatoria de la causa”, el término descrito en el art. 231 del Código de Procedimiento Civil, relativo al decreto de radicatoria, solo implica que el expediente remitido en grado de apelación, ha radicado o ha sido remitido ante el operador judicial que ha decretado dicho proveído, que en el caso presente, si bien no se decretó con el término de “radicatoria” o “por radicada la causa”, la falta de tecnicismo del vocal fue orientado por decretar “A la oficia, en conocimiento de las partes la excusa emitida en…”, lo que quiere decir que el expediente ingresó en Sala Civil Primera, y a partir del cual  debió entenderse, como el decreto de radicatoria, para los efectos del trámite de segunda instancia, que tuvo el efecto de hacer conocer a las partes de la radicatoria del expediente en ese despacho judicial, pues a raíz de ello los recurrentes en memorial de fs. 553 presentaron su memorial indicando “Habiendo radicado el proceso en fecha 30 de marzo del…. nos apersonamos para que posteriores actuados…”, esto quiere decir que el efecto que buscaba dicho decreto de radicatoria, fue cumplido al haberse apersonado los recurrentes ante dicha Sala, que no fue observado ni reclamado por los recurrentes.

Respecto a la acusación de la falta de emisión del decreto de “autos para resolución”, se debe señalar que el efecto de dicho proveído ante un Tribunal de apelación colegiado, tiene la finalidad de comunicar a las partes que el proceso se encuentra listo para ser sorteado entre los componentes de la Sala de apelación, cuando no se ha solicitado la apertura de término de prueba conforme al art. 232, o luego de haberse agotado la fase probatoria en segunda instancia, implica que el expediente ya se encuentra para ser sorteado. En el sub lite se evidencia, que no se ha emitido el “decreto de autos”, empero de ello fueron notificados con los decretos de las disidencias formuladas, esto implica que los recurrentes han tomado conocimiento del estado de la causa en segunda instancia; por otra parte si pretendían tomar conocimiento de estado de la causa podían tomar conocimiento mediante el sorteo del proceso que se encuentra registrado en el libro de sorteos conforme señala el art. 96 numeral 4) de la Ley N° 025, el cual tranquilamente podía ser revisado por los recurrentes, pues tenían la obligación diaria de asistir a estrados judiciales; ahora si se pretendía la exigencia de proveerse el decreto de “autos para resolución”, debieron reclamar dicho agravio en su debida oportunidad y señalar la ausencia de dicho decreto de autos, empero de ello al no haberlo hecho, se ha generado la convalidación de los actos procesales, pues la norma del art. 16 y 17 parágrafo III de la Ley N° 025, refieren que la irregularidad procesal debe ser reclamada en forma oportuna; consiguientemente a esta altura del proceso y con el fin de no afectar la secuencia procesal, por la poca relevancia y trascendencia del acto omitido, corresponde aplicar el principio de la conservación de los actos, precisamente por la poca trascendencia del acto omitido, por lo que no la falta de sorteo no resulta ser suficiente como para disponer la nulidad de obrados.

Asimismo sobre la acusación relativa al incumplimiento de los arts. 235 y 204 del Código de Procedimiento Civil; se debe indicar que el primer articulado, refiere a la emisión de Auto de Vista dentro del plazo establecido en la ley, en el caso presente se evidencia haberse pronunciado Auto de Vista que, precisamente, cursa en fs. 565 a 567, lo que quiere decir que se ha emitido fallo de segunda instancia; respecto a la infracción del art. 204 del adjetivo de la materia, se dirá que la norma descrita señala, en relación a presente caso, que el Auto de Vista debe ser emitido dentro el plazo de 30 días computado desde la fecha de sorteo de la causa, sin embargo de que la norma señala un plazo de exigencia para el cumplimiento de los principios de celeridad; empero de ello cuando la Resolución de segundo grado demora en su emisión corresponde al litigante perjudicado, acusar la pérdida de competencia, que precisamente está orientada a que la resolución sea pronunciada dentro del plazo establecido por ley, empero de ello debe existir acusación directa ante el Tribunal de apelación, conforme al art. 16 y 17 parágrafo III de la Ley N° 025, pues dichas normas señalan que la irregularidad procesal debe ser acusada de forma inmediata y en la instancia pertinente, lo que implica que los recurrentes debieron hacer conocer la pérdida de competencia ante el mismo Tribunal de Alzada, caso en el cual por la excepcionalidad de dicha petición podía tomar conocimiento de la misma, esa resulta ser la forma de acusar la pérdida de competencia y no guardar dicho defecto procesal (convalidado tácitamente) reservando el mismo para impugnar el Auto de Vista, cuanto esta le sea desfavorable, por lo que la acusación relativa al incumplimiento de los arts. 235 y 204 del Código de Procedimiento Civil, tampoco resultan evidentes.

En el fondo.-

1.- En cuanto a la acusación de que el Auto de Vista no hubiera circunscrito su resolución a los puntos de la apelación y la resolución recurrida, siendo ese argumento reiterativo cuando se acusó que el Ad quem no hubiera absuelto todos los puntos de la apelación, aspecto que no es evidente conforme se ha explicado en el numeral 2 de respuesta al recurso de casación en la forma.

Respecto a que el contrato de fs. 5 a 10 de 28 de junio de 2006 (del que se acusó haberse efectuado debito de otra cuenta cuando dicho contrato aún estaba vigente) que señala que fue suscrito por Nayler Franz Arciénega Caballero y Rosario Alcocer de Arciénega, que conforme al art. 450 del Código Civil, no importa que uno de los prestatarios desaparezca sino que desaparezca toda la parte prestataria, acusando que en el considerando II numeral 2 se efectuó una interpretación no idónea y alejada, cuando Rosario Alcocer de Arciénega no hubiera desaparecido.

Para absolver dicho reclamo corresponde citar antecedentes y la forma de impugnación, al efecto se dirá que en los apartado 1.4 del considerando III (fs. 498 y ss.) el A quo expuso lo siguiente: “Ahora bien, el fallecimiento del prestatario NAYLER ARCIÉNEGA debe interpretarse como una causa de aceleración o caducidad del plazo del crédito, según lo señalado en la mencionada cláusula, pues ese hecho natural la muerte- no puede interpretarse sino como la desaparición del deudor que justifica la decisión de la entidad demandada, basada en lo pactado en el contrato de proceder al débito señalado en la demanda para liquidar el crédito que aún se hallaba pendiente…”, ese fue el criterio para justificar el débito efectuado en fecha 27 de septiembre de 2006, que fue reiterado en el Auto de Vista (fs. 565 vta., renglón 45 y ss.) deduciendo que el criterio para justificar el débito entre el A quo y el Ad quem resulta ser el mismo (no existió modificación de criterio entre la Sentencia y el Auto de Vista, respecto al débito efectuado); empero de la revisión del recurso de apelación, se advierte que no se impugno el argumento ahora estudiado y descrito en el párrafo que antecede, en sentido de argumentar que los prestatarios fueron dos personas (Nayler Franz Arciénega Caballero y Rosario Alcocer de Arciénega), en la que también se acusa discriminación, ese es un argumento nuevo incorporado en el recurso de casación, por lo que la misma no puede ser absuelta en aplicación del principio del “per saltum”, esto es pasar por alto el sistema de impugnación vertical establecido en el Código de Procedimiento Civil y la mayoría de los sistemas procesales que no admiten la absorción o avocación en sistema de recursos, lo que quiere decir que los recurrentes debieron haber acusado dicho supuesto agravio al momento de apelar, y si persistía el criterio del Ad quem en sentido de reiterar el fundamento de la Sentencia, recurrir de casación, lo que no aconteció en autos, pues, como se dijo, el fundamento de la Sentencia y el Auto de Vista sobre el debito  efectuado- tiene el mismo fundamento, en otro sentido el Ad quem sobre el débito efectuado- no cambió el criterio asumido en la Sentencia, pues de ocurrir ello (modificación del fundamento decisorio) daba lugar a recurrir sobre ese fundamento modificatorio.

Por otra parte en cuanto a que fueron dos personas (Nayler Franz Arciénega Caballero y Rosario Alcocer de Arciénega) los que suscribieron el contrato de 26 de septiembre de 2006 que cursa en fs. 14 a 19 (que a diferencia del anterior supuesto agravio, si fue recurrido de apelación), corresponde señalar que el Tribunal de apelación consideró que el contrato de 26 de septiembre de 2006 fue disuelto en base al art. 569 del Código Civil, tomando en cuenta que el deceso del Nayler Franz Arciénega Caballero, generó la aceleración del crédito, al efecto corresponde señalar que la cláusula octava numeral 13 del referido contrato en lo pertinente a las clausulas de aceleración para la entidad financiera señala lo siguiente: “En general cualquier acto o hecho de la pate PRESTATARIA o cualquiera de ellos individualmente…”, el párrafo siguiente a dicho numeral se señala que de ocurrir cualquiera de los actos o hechos a la parte prestataria o a cualquiera de los prestatarios, se producirá automáticamente la caducidad del término y por ello la entidad financiera aplicó el art. 569 del Código Civil, pues los recurrentes no acusaron en su pretensión la ineficacia de dichas cláusulas, siendo que las mismas continúan siendo válidas, consiguientemente no se evidencia haberse generado infracción al art. 450 del Código Civil.

Por otra parte, en cuanto al cobro de seguro, en la que se acusa la violación de la voluntad de las partes, se debe señalar que conforme al tenor del contrato de 28 de junio de 2006 (fs. 5 a 10), en la cláusula décima al describir las garantías se señala lo siguiente: “La parte PRESTATARIA garantiza el fiel y estricto cumplimiento del presente contrato y de todas las obligaciones señaladas, inherentes, derivadas y emergentes del mismo con la generalidad de sus bienes presentes y futuros”, lo que quiere decir que en dicha cláusula no se señaló en forma exclusiva que la garantía fuera un póliza de seguro de desgravamen, ahora si en la cláusula quinta inc. c) se insertó el texto relativo: “Cuando corresponda, una tasa destinada a cubrir la prima del seguro de desgravamen que inicialmente se establece en…”, el término “cuando corresponda”, en el contexto del contrato significa cuando se haya pactado o cuando se haya acordado, se efectuaría un descuento en porcentaje respecto a uno solo o dos prestamistas, lo que significa que dicho pago se efectuaría cuando se haya realizado dicho contrato de seguro, empero de ello, no se evidencia que el prestamista o la entidad financiera hayan suscrito el contrato de seguro de desgravamen, como para que en forma posterior se efectúe el descuento en la forma que describe el inciso c) de la cláusula quinta del contrato de referencia, a ello se suma la nota emitida por Banco Santa Cruz a fs. 44 en la que se hace conocer a la co recurrente, que los otros créditos cancelados (haciendo referencia al contrato de 28 de junio de 2006) no contaban con la cobertura del seguro; también se toma en cuenta la nota de fs. 184, en la que se hace conocer al Juez de la causa que Banco Santa Cruz contrató seguros solo para dos operaciones financieras préstamo N° 30004151607432 y tarjeta N° 3000648100448500-1, deduciendo que la operación que corresponde al crédito N° 3004041634853 (contrato de 28 de junio de 2006), no se encontraba asegurado, en consecuencia se advierte que dicho contrato que se acusa de haberse acelerado la mora no tenía la cobertura del seguro de desgravamen, por lo que los operadores judiciales de primera y segunda instancia al deducir dicho aspecto obraron correctamente, pues dicho criterio fue enmarcado en base a la pretensión de fs. 71 a 74, en el que se alegó con precisión que el crédito de referencia (28 de junio de 2006) tenía la cobertura del seguro de desgravamen, y en la presente causa no se ha logrado demostrar que dicha operación financiera 3004041634853 (contrato de 28 de junio de 2006) contaría con la cobertura del seguro de desgravamen; por lo que en instancias recursivas los recurrentes ya no podían haber cambiado el fundamento de la pretensión, en sentido de acusar que fuera responsabilidad del Banco Santa Cruz la de contratar el seguro, o, que el fallecido Nayler Franz Arciénega Caballero hubiera autorizado la contratación del seguro, de ser así, queda abierta la vía ordinaria para incoar nueva demanda bajo ese fundamento fáctico, pues la presente causa fue sustanciada en la certeza de la existencia del seguro de desgravamen, conforme dedujo la parte actora, a contrario sensu, la falta del seguro de desgravamen generó el débito efectuado por la entidad financiera.

Por lo que en base a lo expuesto, tampoco resulta viable que el pago debió ser efectuado sobre la parte que corresponde al esposo de la recurrente Rosario Alcocer de Arciénega, en la que se alegó legitimación activa o pasiva.

2.- En cuanto a la interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, en la que se acusa que se consideró a uno de los prestatarios la calidad de principal, se debe indicar que no existe tal calidad de deudor principal, sino que Nayler Franz Arciénega Caballero y Rosario Alcocer de Arciénega, al suscribir el contrato de 28 de junio de 2006 llegaron a constituirse en prestatarios, sin que se haya asignado la calidad de “principal prestatario” o “secundario prestatario”, sino que para efectuar el débito la entidad financiera basó su criterio en el numeral 13 de la cláusula octava del contrato de 28 de junio de 2006, consiguientemente no se evidencia errónea interpretación del mencionado contrato, como ha sido expuesto en el punto anterior.

3.- En cuanto al error de hecho y de derecho, acusando que las pruebas no han sido consideradas; que los contratos constituyen plena prueba; en la existencia de un deudor principal; una falsa apreciación de la resolución de 17.10.2014, pues se olvidó la forma y procedimiento que está vinculado a las obligaciones; no se efectuó  la valoración de la prueba de los contratos.

La acusación referente a la valoración de la prueba, de forma genérica resulta ser irrelevante, pues en el recurso de casación por error de hecho o de derecho en la apreciación  de las prueba debe existir precisión respecto a los medios de prueba y la acusación, ya que los Tribunales de instancia, al emitir su decisorio toman conocimiento de toda la prueba, empero su decisión es solo en base a la prueba esencial y decisiva por la que acogen o deniegan la pretensión.

Ahora en cuanto a que los contratos no han sido considerados, se debe indicar que los mismos han sido valorados por los de instancia, siendo así que los contratos de fs. 5 a 11 y de fs. 14 a 20, son documentos privados que cuentan con el reconocimiento de firmas y rúbricas mereciendo la fe probatoria asignada por el art. 1311 del Código Civil, que al margen de dicha asignación probatoria los mismos fueron reconocidas por ambas partes.

En cuanto a que el Tribunal de apelación no hubiera tomado en cuenta el procedimiento de las obligaciones, no explica el recurrente la forma en que debieron ser efectuadas “esa forma y procedimiento”, pues la decisión de los operadores judiciales asumieron un criterio que en recurso de casación debió ser explanando cotejando y contrastando el error en la valoración y la forma correcta como pretenden los recurrentes que debió haberse efectuado, ausente el  recurso, por lo que no se evidencia haberse advertido error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas.

Por lo expuesto corresponde emitir fallo en base al art. 271 num. 2) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO.- La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num.1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2.010 y en aplicación de los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 571 a 577, formulado por Mario Edgar Salinas Gamarra y David Condarco Aguilar en representación de Rosario Arciénega quien participa en forma personal y en calidad de representante legal de los menores Ariel Nayler Gabriel, Adriana María José y Santiago Nayler Arciénega Alcocer, contra el Auto de Vista signado con Ptda. Nº 258 Libro N° 197 de 17 de octubre de 2014 que cursa de fs. 565 a 567. Con costas.

Se regula honorario del abogado de la actora en la suma de Bs.1.000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.                                                

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Ante mí  Fdo. Abog. Gonzalo Rojas Segales

Registrado en el Libro de Tomas de Razón: Tercero