TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                        S A L A   C I V I L

Auto Supremo: 254/2015 - L

Sucre: 14de abril 2015

Expediente: LP- 47-09-S

Partes: María del Carmen Lora Zamora. c/ Empresa “El Diario”.

Proceso: Indemnización por enriquecimiento ilícito.

Distrito: La Paz.


VISTOS: El recurso de casación de fs. 257 a 263 vta., interpuesto por María del Carmen Lora Zamora, contra del Auto de Vista S-396/08 de 30 de septiembre de 2008 que cursa de fs. 246 a 249, pronunciado por la Sala Civil Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en el proceso de indemnización por enriquecimiento ilícito seguido por la recurrente en contra de Empresa “El Diario”, la concesión de fs. 281 y la Resolución Nº 07/015 de 20 de enero de 2015 emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz constituido en Tribunal de Garantías, los antecedentes del proceso, y:


CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez Décimo de Partido en lo Civil de la ciudad de La Paz, pronuncia la Sentencia signada con la Resolución Nº 491/2007 de 7 de noviembre de 2007 que cursa de fs. 210 a 214, declarando improbada la demanda de fs. 38, las excepciones perentorias de fs. 47 vta., asimismo declara improbada la acción reconvencional de fs. 28 a 31.

Resolución de primera instancia que es recurrida de apelación por ambas partes, y resuelto mediante Auto de Vista de fs. 246 a 249 que confirma la Sentencia apelada en cuanto a la pretensión principal y revoca en cuanto a la acción reconvencional declarando probada la reconvención de fs. 28 a 31 ratificada a fs. 45, asimismo declara nula la Escritura Pública Nº 213/2000 de 7 de noviembre de 2000, asimismo confirma el auto de 4 de agosto de 2007.


CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN.

Conforme a los principios pro actione y pro homine, que señalan aplicar la flexibilidad en cuanto a materia recursiva se refiere, este Tribunal ha identificado la siguiente expresión de agravios del recurso de casación.

Cita los arts. 31 de la Constitución Política del Estado (abrogada), los arts. 7 y 252 del Código de Procedimiento Civil, art. 15 de la Ley de Organización Judicial, refiriendo que tiene tres procesos seguidos en su contra por un accionista de “El Diario”, que es propiciado por el mismo demandante conforme a la confesión de fs. 161, el segundo proceso reconvencional seguido por “El Diario” por Nulidad de Escritura Pública 213/2000 seguido en el juzgado de partido 8vo. en lo civil según documentos de fs. 168 a 174 con sentencia de fs. 141 a 146, el presente proceso también por motivo y causa ilícitos de la escritura pública Nº 213/2000; el Juez en sentencia señala que no es posible intentar otro proceso como el presente, entendiendo que no pueden coexistir dos procesos referidos al mismo asunto, por lo que al Ad quem le correspondía declarar la nulidad sobre la acción reconvencional, sin embargo quebrantó el art. 7 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo señala que el primer caso radica por la falsificación de las escrituras de transferencia y los casos 2 y 3 por nulidad por causa y motivos ilícitos, teniendo la misma finalidad, ahora tomando en cuenta la prevención judicial el presente caso no podía ser atendido.

En la forma.-

Señala los arts. 254 num. 4), 1.II, 90, 274 y 275 del Código de Procedimiento Civil, para acusar falta de pronunciamiento sobre pretensiones deducidas en el proceso, arguyendo que el estado a través de la administración de justicia no puede permitir a convalidación de dos o mas procesos y sentencias sobre un mismo asunto por el non bis in ídem, señala que sus reclamos conforme a la segunda reconvención adversa (caso 3), fueron efectuados en la respuesta de fs. 47 a 48 en su apelación de fs. 219 y en la respuesta de fs. 231 a través de la excepción de falta de acción y derecho, que debe ser resuelta en sentencia.

Acusa que la falta de acción y derecho, es una excepción válida tratada en la jurisprudencia nacional contenida en las sentencias constitucionales Nº 0985/2006-R, 0455/2006-R, cita al doctrinario Couture y refiere que a tiempo de atacar la impersonería también repele su derecho de accionar sobre un bien que no le pertenece que no fue resuelto por el A quo, y el Ad quem debió emitir un pronunciamiento expreso, como señala el art. 236 del Código de Procedimiento Civil. Refiere que una vez dictado el Auto de Vista solicito la complementación respecto al alcance de la nulidad que se pretende favorecer a un tercero al vendedor del recurrente, sin ser parte en el proceso, empero el Auto de complementación introduce la complementación sobre la excepción no resuelta ser distorsionada, cuando la excepción de fala de acción no ha sido referida en el Auto de Vista, tampoco ha sido confirmada como se señala en el Auto de fs. 254 del Adjetivo civil, asimismo refiere transgresión del art. 1.II del código ritual, cometidos por el A quo y A quem, que vulneraron aspectos formales y afectando principios constitucionales de legalidad y debido proceso.

En el fondo.-

1.- Ante la demanda de fs. 38, la empresa demandada “El Diario” se presenta mediante apoderado con el instrumento de poder Nº 207/2006, formuló reconvención por causa y motivo ilícitos en la escritura de compra Nº 213/2000, por lo que contesto dicha pretensión arguyendo que el poder del reconventor adolece de requisitos y facultades regulados por el capítulo V del Código de Comercio relativos a las Sociedades comerciales, reclamados a fs. 47 y en grado de apelación, señalando que el art. 58 del Código de Procedimiento Civil los representantes de personas jurídicas deben presentar su personería, transcribiendo su escritura social que muestre la fuente de su mandato,  habiendo adjuntado una resolución del tribunal constitucional, que diferencia la personalidad de la empresa y personería de quien ejerce dicha personalidad.

La excepción de impersonería ha sido rechazada en Sentencia, catalogándola como incongruente, que confundió presupuestos sustantivos y adjetivos, además de la diferencia de personería del apoderado y personalidad de la empresa, empero del reclamo el Ad quem redujo su reclamo a un certificado de registro de poder de fs. 20, por lo que acusa infracción de los arts. 29 inc. 4) y 5) y 230 num. 6) del Código de Comercio y los arts. 56 y 239 del Código de Procedimiento Civil, confundiendo la matriculación de una empresa, con una acreditación de personería, infringiendo los arts. 285 num. 3, 307, 311 y 314 del Código de Comercio, el requisito de los poderes es la inserción del acta de constitución de sociedad con las formalidades, reiterando que sumió defensa desde un inicio, oponiendo excepción previa de impersonería por la falta de capacidad y representación procesal.

2.- Refiere que en cuanto a la nulidad de la Escritura Pública Nº213/2000 amerita la nulidad de la Sentencia y casación del Auto de Vista, por violación e interpretación errónea e indebida de los arts. 510, 519, 549 y 1340 del Código Civil, demás del art. 7 del Código de Procedimiento Civil  y 31 de la Constitución, citando los principios de legalidad, debido proceso, al principio de prevención, al efecto señala que el art. 551 del Código Civil señala que la nulidad puede ser interpuesta por cualquier persona que tenga interés legítimo, por lo que al ser cuestionada la legitimidad del reconvencionista mediante la excepción de falta de acción y derecho, debía pronunciarse sobre dicho aspecto antes de resolver el fondo de la causa.

3.- describe los principios generales del derecho y la función de estos, asimismo refiere que respecto a las leyes rige el principio de razonabilidad, señala asimismo que se ha incumplido con el principio de legalidad, legitimidad y debido proceso, aplicados los arts. 519, 551 y 1340 del Código Civil respecto a la reconvención manifestando que para incoar de nulidad es necesario acreditar el interés legítimo, no siendo posible que a titulo de legitimidad un tercero pueda anular un contrato ajeno.

Señala que en apelación se ha expuesto aspectos formales que hacen a la nulidad, el mismo que se ha contestado en sentido de que el actor no tiene acción y derecho para anular un contrato suscrito con un tercero, porque no es ni ha sido parte activa ni pasiva en el caso.

Asimismo señala que la parte adversa ha obtenido del Ad quem un criterio distorsionado, dedujo hechos que no han sido objeto de prueba, declarando probada la acción reconvencional con el argumento de pacto comisorio en otro contrato, distinto que tampoco ha sido objeto del proceso, menos ha sido suscrito con la empresa demandante, de ahí la excepción de falta de acción y derecho, por ello resulta una aplicación arbitraria del art. 1340 del Código Civil y violación del art. 510 del Código Civil, refiriendo que quien tiene la facultad de cuestionar esa compra venta es el vendedor y no un tercero; asimismo alega que el pacto comisorio es nulo cuando encierra un convenio forzoso y ejecutable por si mismo, que no ha ocurrido, pues el vendedor ha convenido la venta del inmueble firmando otro documento reconocido ante notaría de fe pública, que desvirtúa la inexistencia del pacto comisorio.

Refiere que el Auto de complementación, confunde la excepción de falta de acción y derecho con la de impersonería, refiriendo que su vendedor no ha sido sujeto procesal, menos El Diario tiene derecho o acción para deshacer  dicho contrato.

4.- Señala que respecto a la demanda de pago de frutos y alquileres, cita tres antecedentes procesales vejatorios del orden público, los que se refieren a procesos mellizos, los que se refieren a la no resolución de la excepción de falta de acción y derecho y el relativo a un tercero ajeno que pretende anular una escritura pública sin la concurrencia de uno de los suscribientes del contrato, que no fueron advertidos por el Tribunal de apelación, manifestando que el principio del debido proceso señala que las pretensiones subjetivas deben tener relación directa con un derecho y titularidad ostensible.

Cita el art. 253  num. 3) del Código de Procedimiento Civil, para referir que habiéndose probado el doble juzgamiento, por causa y objeto igual, en razón de que el Juez dispuso la imposibilidad de doble juzgamiento, que al ser revocado por el Tribunal de alzada, postergó su pretensión de pago de frutos en forma de arrendamiento conforme al art. 84 del Código Civil, en proporción al valor de la parte que en lo proindiviso le corresponde.

Por lo que respecto a la nulidad, solicita anular obrados hasta la demanda reconvencional, o en su defecto casar el Auto de Vista en base a los puntos 2.0 al 2.3 o casar conforme a los puntos 3.0 al 3.5 al no haberse pronunciado sobre las pretensiones; o conforme al numeral 4 casar el Auto de Vista, resolver conforme al art. 271.

Notificado con dicho recurso “El Diario”, contesta el mismo alegando negar la concesión por la presentación extemporánea del recurso de casación, señala que el recurso de casación es improcedente por falta de fundamentación, por la incorrecta forma de su planteamiento.


CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN.-

Antes de ingresar las presuntas infracciones del recurso de casación corresponde pronunciarse sobre la admisión del recurso presentado por María del Carmen Lora Zamora, el mismo que fue presentado directamente ante la Notaría de Fe Pública Nº 103 de la ciudad de La Paz el día sábado primero de noviembre de 2008 a horas10:30, correspondiendo aplicar el ritualismo o no que señala el art. 97 del Código de Procedimiento Civil, consiguientemente se dirá que la norma de referencia tiene el siguiente texto: “(Presentación en caso de urgencia).- En caso de urgencia y estando por vencer algún plazo perentorio, los escritos podrán ser presentados en la casa del secretario o actuario, quien hará constar esta circunstancia en el cargo. Si no fueren encontrados, el escrito podrá presentarse ante otro secretario o actuario o ante un notario de fe pública del respectivo asiento judicial…”, el texto de la norma señala que en caso de urgencia los escritos “podrán” ser presentados en la casa del Secretario, el texto literal no se encuentra redactado en forma imperativa, sino en forma potestativo, ahí la diferencia de la redacción, así la norma se señale que los escritos “deberán” presentarse en la casa Secretario, sino que da la posibilidad de que el escrito pueda ser presentado ante otros secretario o actuario o a un notario de fe pública, consiguientemente no siendo la norma imperativa, la misma debe ser entendida desde el punto de vista favorable para la persona que deba presentar el escrito,  esto en sujeción al principio pro homine entendemos  como un criterio en virtud del cual se debe acudir a la norma mas amplia, o a la interpretación mas extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos frente a la restricción del ejercicio de los derechos, como sucede con el derecho a recurrir de un fallo contenido en el art. 8 numeral 2) inc. h) del Pacto San José de Costa Rica, consiguientemente este Tribunal entiende que la norma descrita en el art. 97 al referirse a la forma de presentar el recurso en caso de urgencia entendiendo que es día inhábil, se la puede presentar en el domicilio del secretario, o de cualquier otro secretario o actuario o ante Notario de Fe Pública, en forma indistinta, pues todas estos son fedatarios, y lo que la norma quiso referir es que el escrito (recurso) deba ser presentado ante un fedatario (Secretario o notario de fe pública), pues de encerrarse en que deba ser presentado obligatoriamente ante la casa del secretario, ingresamos en contra del principio pro actione (que implica garantizar el derecho a recurrir de un fallo) que deriva del principio pro homine, sobre este caso similar este Tribunal ha pronunciado el Auto Supremo Nº 399/2012 de 21 de septiembre de 2012, en que se señaló lo siguiente: “1.- En la interpretación debe prevalecer siempre a la luz de la Constitución, el contenido teleológico o finalista de la norma; 2.- en sujeción a la luz de la Constitución, debe interpretarse la norma adjetiva con un criterio amplio y práctico; 3.- las expresiones a emplearse en el texto de la norma interpretada, deben ser entendidas en su sentido general y común, a menos que resulte claramente de su texto que el legislador quiso referirse a un sentido legal-técnico; 4.- la norma debe interpretarse entendiéndola dentro de un conjunto armónico, por tanto, ninguna disposición debe ser interpretada aisladamente; 5.- todas las excepciones y privilegios deben ser interpretados con criterio restrictivo.

En esa secuencia es pertinente nombrar al Prof. Dr. Germán José Bidart Campos, quien señala que "...las normas declarativas de derechos y garantías han de demandar una interpretación a favor de su operatividad para facilitar su aplicación". Y recurriendo al criterio de García Belaunde rescatamos la propuesta de otra pauta de interpretación, lo referente a la razonabilidad, es decir, la sensatez y la flexibilidad frente a situaciones concretas, de tal manera que se llegue a la solución adecuada sin afectar el sistema normativo constitucional.

En ese sentido, la incorporación al ordenamiento jurídico boliviano de un nuevo ordenamiento constitucional, presenta nuevos desafíos que hacen a su aplicación por los Tribunales, obligando agudizar los mecanismos de interpretación, cuya finalidad es la de asegurar la vigencia armónica de toda la normativa vigente, en resguardo de los derechos humanos respetando la jerarquía constitucional atribuida en tratados y declaraciones de derechos humanos, que significa también la incorporación de aquellos principios que vinculados con la irrestricta vigencia de esos derechos, exige estar siempre a la interpretación que más favorece a su vigencia. En virtud a este principio -pro homine-, el juzgador debe interpretar y aplicar aquellas normas que resulten más favorables para la persona y sus derechos.

Vemos entonces que del principio pro homine deriva el pro actione, en virtud del cual debe garantizarse a toda persona el acceso a los recursos desechando todo rigorismo o formalismo excesivo que impida obtener un pronunciamiento sobre las pretensiones o agravios invocados, precautelando el derecho de las partes a que su impugnación se patentice, garantizando así el derecho de acceso a la Justicia, concretando así el acceso a los recursos. De lo que se establece que los requisitos formales no deben primar sobre el derecho sustancial, debiendo realizar una ponderación entre el incumplimiento de la formalidad con el derecho a recurrir, en caso de dudas interpretarse a favor del recurrente como lo ha expresado el Tribunal Constitucional en varios fallos constitucionales como la SC 0010/2010-R de 6 de abril de 2010.

De otro lado corresponde asimismo señalar que es de aplicación el principio de "prevalencia del derecho sustancial", que la doctrina y la jurisprudencia comparada reconocen, desarrollando que este principio supone que las formalidades no impidan el logro de los objetivos del derecho sustancial, por ello en virtud a él, siempre que el derecho sustancial pueda cumplirse a cabalidad, el incumplimiento o inobservancia de las formalidades no debe ser causal para que aquél no surta efecto. Lo anterior no significa que se pueda caer en el permanente error de considerar el principio de la primacía del derecho sustancial sobre el formal como un postulado constitucional excluyente que impide la coexistencia de las normas sustantivas y formales, pues, como se ha visto, con éstas se logra dar vigencia a principios que encuentran sustento constitucional.

Todo el entendimiento anterior, irá en resguardo de lo que representa el debido proceso respetando rigurosamente el derecho a la defensa.

Realizado ese análisis, verificamos que en el caso de Autos efectivamente existe la interpretación y aplicación por parte del Tribunal ad quem, del art. 97 del Código de Procedimiento Civil y la secuencia que debía seguir según desarrolló la Corte Suprema de Justicia -extinta- para la presentación de escritos en caso de emergencia, posibilitando su presentación ante los funcionarios pertinentes en el orden propuesto, resultando en muchos casos el incumplimiento de esas formalidades limitativo a los derechos descritos; sin embargo como ya se ha manifestado, estamos en la vigencia de un nuevo orden constitucional mas garantista de derechos humanos, y en esa consideración no corresponden los rigorismos que tiendan a limitar su ejercicio.

En ese antecedente del cargo asentado por el Notario de Fe Pública a fs. 392 vlta., se verifica la presentación del referido memorial en fecha cinco de febrero de dos mil doce a horas catorce y treinta, estando dentro del plazo otorgado por el art. 220 p. I del Código de Procedimiento Civil, en consideración a que la comunicación con la Sentencia como comprueba la diligencia de notificación con la misma que corre a fs. 388, data de fecha jueves veintiséis de enero a horas diecisiete quince. Otro dato importante a resaltar es el cargo de recepción que cursa a fs. 393 y la constancia que el recurso fue presentado a horas 08:30 de fecha lunes 06 de febrero 2012, significando esto entonces que el Notario de Fe Pública cumplió con su función de manera diligente, siendo válida esa actuación a efectos de verificar la presentación del recurso de apelación en término previsto por ley y su consideración dentro de los alcances del art. 236 del Código de Procedimiento Civil; resultando que la exigencia del cumplimiento riguroso de la secuencia determinada por el art. 97 y la interpretación que se hizo por la extinta Corte Suprema, se contraponen a los nuevos lineamientos de la Constitución Política del Estado, limitando al derecho de impugnar garantizado por el art. 180 p-II de la referida norma constitucional y por ende el acceso a la Justicia. Correspondiendo reorientarlo de manera favorable, en resguardo y respeto de los derechos humanos…”

Ahora se pasa a absolver los fundamentos del recurso de casación tanto en la forma como en el fondo:

En la forma.-

1.- Respecto a la acusación de haberse formulado tres procesos similares en contra de la recurrente, en las que acusa falta de pronunciamiento sobre las pretensiones deducidas oportunamente; corresponde señalar que al presentarse acciones similares tramitados por las mismas partes, podía el recurrente solicitar en primera instancia incidente de conexitud de causas para lograr su acumulación y de esta manera evitar el pronunciamiento de distintos fallos, empero de ello no se evidencia que el recurrente haya solicitado en forma expresa dicha petición de conexitud, el cual se debió solicitar en el trámite de primera instancia, persistir y agotar los mecanismo sobre esa petición de conexitud; empero de ello si la parte dejó pasar esa oportunidad, lo único que le resta es que sobre el primer proceso iniciado y concluido, oponer la excepción perentorias sobreviniente de cosa juzgada, al proceso en trámite.

2.- Sobre la excepción de falta de acción y derecho, se debe manifestar que los términos empleados no deben ser confundidos por el litigante; técnicamente no existe la excepción de “falta de acción”, la acción es “el derecho público subjetivo que tiene toda persona natural o jurídica  para acudir al órgano jurisdiccional con el objeto de que atienda su pretensión”, de acuerdo a ese concepto no se puede hablar de falta de acción, siendo un derecho que tiene toda persona para acudir ante un operador judicial con la finalidad de que atienda su pretensión; por otra parte la “falta de derecho” se entiende como la falta de legitimación ad causam, en la que se cuestiona la calidad de titularía de la relación jurídica substancial, esta excepción no ataca la personería de las partes, la personería por falta de poder, insuficiencia del mandato o por falta de capacidad, puede ser cuestionada por la excepción de impersonería, contenida en el art. 336 num. 2) del Código de Procedimiento Civil.

Ahora en cuanto a la acusación sobre punto de acuerdo al recurso de casación se encuentra subtitulado como 2.1 por falta de pronunciamiento, pues acusa que dicha “falta de acción y derecho” fue uno de los puntos que invocó en el recurso de apelación empero de ello en el auto complementario de fs. 254, se indicó que no formuló excepción de impersonería; sin embargo de lo expuesto, se debe señalar  que en el escrito de fs. 253, la recurrente solicitó la complementación de dos puntos el primero hizo mención a la venta del pacto comisorio, y el segundo punto fue sobre la carta de  María Esther Carrasco Jahnsen, no solicito en forma expresa la complementación de la falta de “falta de acción y derecho” cuando era obligación de la recurrente solicitar la complementación de dicha excepción, en los términos del art. 239 del Código de Procedimiento Civil.

En el fondo.-

1.- Sobre la acusación de haberse infringido los arts. 29 inc. 4) y 5) y 230 num. 6) del Código de Comercio y los arts. 56 y 239 del Código de Procedimiento Civil, en la que cuestiona que la entidad reconventora formuló  su pretensión de nulidad en base al poder N° 207/2006, documento que adolece de requisitos y facultades  regulados por el Código de Comercio,  como la transcripción de la escritura social, acta de constitución de sociedad y otros.

Se debe señalar que las observaciones del mandato, por su insuficiencia o por la falta de inserción de los documentos, es un aspecto que corresponde a la forma, la misma que debió ser reclamado mediante la excepción de falta de personería, como una excepción previa, de acuerdo al art. 336 num. 2) del Código de Procedimiento Civil, a los cinco días de haber sido citada con la demanda, ese es el mecanismo de protección adecuado para observar el mandato, y no mediante una excepción perentoria, por ello a esta altura del proceso ya no corresponde analizar sin en realidad la entidad reconventora presentó los documentos relativos al mandato del reconventor, pues el mecanismo de protección para el demandado es precisamente esa la excepción previa de impersonería en la entidad demandada o en los apoderados-, por lo que la recurrente al cuestionar la falta de transcripción de documentos en el mandato, es una observación del mandato propiamente dicho, por lo que la misma debió ser reclamada mediante una excepción previa, que en caso de ser probada tan solo puede ser objeto de impugnación mediante recuso de apelación y ya no en grado de casación, criterio emitido en el Auto Supremo Nº 257/2013, por lo que la acusación de haberse infringido los arts. arts. 29 inc. 4) y 5) y 230 num. 6), 285 num. 3, 307, 311 y 314 del Código de Comercio del Código de Comercio y los arts. 56 y 239 del Código de Procedimiento Civil, resultan ser impertinentes.

2.- Refiere que en cuanto a la nulidad de la Escritura Pública Nº213/2000 amerita la nulidad de la Sentencia y casación del Auto de Vista, por violación e interpretación errónea e indebida de los arts. 510, 519, 549 y 1340 del Código Civil, además del art. 7 del Código de Procedimiento Civil y 31 de la Constitución, citando los principios de legalidad, debido proceso, al principio de prevención, al efecto refiere que el art. 551 del Código Civil señala que la nulidad puede ser interpuesta por cualquier persona que tenga interés legítimo, interés ausente en la entidad reconvencionista.

Lo que cuestiona la recurrente es la falta de interés legítimo en la entidad recurrente, consiguientemente para absolver sobre ese punto, este Tribunal ha emitido el Auto Supremo Nº 664/2014 de 06 de noviembre de 2014, que señala: “cuando la nulidad es pretendida por un tercero el art. 551 del Código Civil indica: “la acción de nulidad puede ser interpuesta por cualquier persona que tenga interés legítimo”, entendiéndose que el interés legítimo configura la legitimación activa para poder demandar, configurándose esa legitimación en un presupuesto de admisibilidad de la demanda que debe ser analizada por los Jueces al momento de admitir la demanda; por lo tanto el interés legítimo debe ser demostrado ab initio al momento de la presentación de la demanda y los Jueces tiene el deber de exigir dicha prueba a tiempo de admitirla porque de ella depende la acreditación de la legitimación activa del actor, que constituye presupuesto de admisibilidad como se señaló.

En ese entendido, también corresponde establecer qué es lo que se entiende por el interés legítimo normado en el art. 551 del Código Civil, presupuesto necesario que debe tener quien pretenda la nulidad de un contrato en el que no es parte, motivo por el cual se dirá que la titularidad de un derecho subjetivo cuya eficacia dependa real y directamente de la invalidez del contrato o del acto jurídico que se pretende su nulidad, configura el llamado interés legítimo, en otras palabras los efectos generados por el contrato o acto jurídico cuya invalidez se pretende que entren en pugna con el derecho subjetivo del cual es titular la persona que demanda.

La fórmula del art. 551 del Código Civil, solo dispensa la calidad de accionante a quien tenga interés legítimo, y no está abierto a todas las personas estantes del Estado, pues la nulidad siendo de orden público apunta a la invalidez de un acto jurídico privado, donde no existe la afectación de un derecho difuso, siendo el punto de partida la consideración del carácter privado del acto jurídico que se pretende invalidar, pues lo contrario nos situaría en una acción de defensa de derechos colectivos o difusos.

Convengamos entonces que la norma permite accionar la nulidad cuando el interesado ostenta un derecho subjetivo no hipotético que dependa actual e inmediatamente de la invalidez del acto jurídico, siendo ese el interés legítimo que debe demostrar para acreditar la legitimación activa, es decir el interés legítimo está limitado al interés personal que emerge del derecho subjetivo en función inmediata de la nulidad del contrato.

En el caso presente, Esperanza Tapia Castellón demanda la nulidad de la escritura de transferencia privada de fecha 13 de julio de 1979, suscrita entre Hugo Antelo Zankys y Felipe Canaviri Soliz, la nulidad de las escrituras públicas Nº 1358 de fecha 30 de abril de 1998, suscrita entre Felipe Canaviri Soliz y Carlos Nina Sacari y Nº 2378 de fecha 20 de julio de 1998, suscrita entre Carlos Nina Sacari y Andrés Zurita Ayala; acción que la dirigió en contra del ultimo propietario (Andrés Zurita Ayala) del lote de terreno Nº 38 de una superficie de 583 m2, situado en la U.V. 99 manzana Nº 4, zona este de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra. La parte actora en la demanda de fs. 5 a 7 argumentó que cuenta con “legítimo derecho propietario sobre el inmueble urbano descrito”, también señalo que es “titular y propietaria del inmueble urbano”, por otro lado señaló que se encuentra en posesión del mismo por más de 14 años, argumentos de la parte actora para tratar de avalar su interés legítimo que en el caso de autos fue aceptado por los Tribunales de instancia, sin mayor análisis ni acreditación

De lo descrito de manera general se debe entender que la presente causa de nulidad fue instaurada por un tercero ajeno a los contratos descritos en la litis, la parte demandante, a más de alegar interés en la causa, debió demostrar ab initio el derecho subjetivo cuya titularidad alegaba y que entre en pugna con los efectos generados por los contratos cuya invalidez pretende, en concreto debió acreditar el pretendido derecho de propiedad que alegaba sobre el inmueble, porque dicha titularidad constituye en la presente causa el derecho subjetivo que entraría en pugna con el derecho del demandado lo que en definitiva constituiría el interés legítimo alegado por la parte actora, aspecto que debió ser exigido a tiempo de admitir la demanda, porque como se indicó, el interés legítimo se constituye en presupuesto de admisibilidad referido precisamente a la legitimación activa que tendría la parte actora; derecho subjetivo que debe ser real y no hipotético y cuya validez y eficacia dependa inmediatamente de la invalidez del acto jurídico que se pretende anular, siendo ese el interés legítimo que debió ser analizado por el juez A quo a tiempo de admitir la demanda. Por lo dicho, en el caso presente con la nulidad pretendida la situación jurídica de la parte actora no cambia porque no es titular de ningún derecho subjetivo cuya validez o eficacia dependa de la nulidad pretendida, toda vez que la actora se constituye en detentadora del bien inmueble, del cual no tiene ningún derecho real que pueda ser la base de partida para demostrar su interés legítimo, no cursa en obrados prueba alguna que haga presumir que la actora cuenta con interés legítimo en la presente demanda de nulidad de contratos suscritos por terceros que no tienen ninguna relación con la actora, por lo que se hace evidente que la pretensión deducida por la misma se subsume a lo que en doctrina se conoce como improponibilidad subjetiva la cual fue desarrollada por este Tribunal en los A.S. Nº 153/2013 de 8 de abril 2013, Nº 346/2013 de 15 de julio 2013, entre otros, los cuales de manera general orientan sobre las condiciones subjetivas, necesarias para interponer una demanda o pretensión, las cuales decantan sobre el interés sustancial (legitimación sustancial) en el actor para proponer la pretensión. La posesión en la que dice encontrarse respecto al inmueble de propiedad del demando no configura interés legítimo para pretender la nulidad demandada, toda vez que son otras las pretensiones que puede originarse en la posesión argüida…”

En el sub lite, la entidad reconventora, para acreditar el “interés legitimo” señaló que Rómulo Carrasco Altieri le hubiera otorgado en venta las acciones y derechos sobre el inmueble objeto de litis mediante escritura Pública N° 036/1995 de 25 de julio de 1995, y lo que pretende en su reconvención es declarar la nulidad de la venta efectuada por Rómulo Carrasco Altieri en favor de María del Carmen Lora Zamora contenido en la Escritura Pública N° 213/2000 de 7 de noviembre de 2000, consiguientemente en obrados cursa la mencionada Escritura Pública N° 036/1995 que en fs. 77 a 79, por la que se evidencia el extremo alegado por “El Diario”, con ello acreditado el interés legítimo de la entidad reconventora, consiguientemente no se evidencia infracción del art. 551 del Código Civil.

3.- Sobre la acusación del art. 1340 y 519 del Código Civil,  se debe señalar que conforme al art. 1340 del Código Civil tiene el siguiente texto: “(Nulidad del pacto comisorio y del pacto de la vía expedita) I. Cualquiera sea la época de su celebración, es nulo el pacto por el cual se conviene en que la propiedad de la cosa hipotecada o pignorada pase al acreedor cuando el deudor no pague su deuda dentro el término fijado…”, la norma de referencia alude al texto de la nulidad del contrato o pacto por el que se convino que la propiedad de la cosa hipotecada o pignorada pase al acreedor cuando el deudor no pague su deuda, la norma hace referencia a una cosa hipotecada o pignorada, ahora los términos de la hipoteca o pignoración, deben ser entendidos, como la constitución de un contrato accesorio de garantía de hipoteca o de una anticresis (pignoración de inmueble), no necesariamente en otro contrato, sino que puede establecerse en una cláusula, empero debe existir precisión de constituirse hipoteca o anticresis asimismo el contrato debe ser labrado mediante documento público para los efectos del art. 491 del Código Civil; reiterando el primer requisito, en cuanto a la identificación precisa de la garantía se la debe efectuar en forma precisa y que se la otorga en esa calidad de “hipoteca” o de “anticresis”, esa es la regla para la constitución de un anticresis o de una hipoteca, de lo contrario cualquier venta del patrimonio del deudor al acreedor, erróneamente podría ser considerado como un pacto comisorio, esa es la razón por la que se exige de la precisión de la garantía.

En el caso sub lite, el Ad quem tomó en cuanto la cláusula tercera del contrato contenido en la E.P. N° 213/2000 (fs. 5 a 6), que señala que la misma es una forma de pago sobre un contrato de depósito irregular, entendiendo que el vendedor se encuentra satisfecho con dicha forma de pago; ahora el antecedente del mencionado contrato, es precisamente ese contrato de depósito irregular que cursa en fs. 80, que es un documento privado en cuyo contenido no se identificó que las acciones y derechos sobre el 33,33% del inmueble, llegarían a constituirse en una hipoteca o anticresis, requisitos que el art. 1340 del Código Civil exige, pues para la viabilidad de declarar la nulidad por pacto comisorio, el requisito es que dicha propiedad tenga que haber sido constituida como garantía hipotecaria o como un anticresis, en ambos casos la constitución de cualquier de esos contratos accesorios debían ser efectuado mediante documento público como exige el art. 491 del Código Civil, pues la cláusula quinta del documento de depósito irregular tan solo señala que existe una opción para María del Carmen Lora Zamora de adquirir dicho bien, empero no se ha llegado a identificar que dicho bien se llegue a constituir en hipoteca o anticresis, no siendo suficiente la confusión de la declaración confesoria de la actora de fs. 98 a 99 en cuanto a la fecha de haber conocido a Rómulo Carraso Altieri; por lo que se deduce que el Ad quem al no haber considerado esos dos requisitos de haberse identificado al inmueble como una garantía hipotecaria o pignoraticia (anticresis) y la constitución de documento público, ha  infringido el art. 1340 del Código Civil y el art. 519 del mismo cuerpo legal, pues la entidad reconventora no ha probado que las acciones y derechos del inmueble objeto de litis hayan sido otorgadas en calidad de hipoteca o anticresis, requisito esencial que señala el tantas veces citado art. 1340 del Código Civil, correspondiendo revertir sobre esta pretensión la decisión asumida por el Ad quem.

4.- En cuanto a la acusación de pago de frutos y alquileres, en el punto 4.0 del recurso de casación se señaló la existencia de tres antecedentes procesales inéditos, que se pretende anular el contrato sin la convocatoria del vendedor, que no puede una tercera persona demandar por cuenta de un tercero y conforme al art. 253 num. 3) del Código de Procedimiento Civil, refiriendo que se ha probado  el doble juzgamiento por causa y objeto de igual razón,  y que los Vocales con grave error de derecho postergaron su pretensión de pago de frutos en forma de arrendamiento u otro fruto civil señalado en el art. 84 del Código Civil, esas acusaciones no legan a constituir, infracciones de fondo, las infracciones deducidas deben estar enmarcadas en el art.  253 del Código de Procedimiento civil, sea por infracción de la ley o por error de hecho o error de derecho en la apreciación de la prueba, sin embargo de haber señalado la ultima casual del artículo de referencia, la recurrente no señaló que de qué manera el Ad quem hubiera confundido el valor probatorio al momento de asignar los artículos al medio de prueba (error de derecho), o que el Ad quem haya confundido el contenido del medio de prueba (documental, testifical u otros) y haya efectuado confusión o cercenamiento del medio de prueba al momento de asimilarlo en la resolución recurrida, pues al acusar estos errores debe existir precisión en cuanto a la identificación del medio de prueba y el error incurrido por la autoridad judicial, por lo tanto las observaciones efectuadas dentro de esta infracción de pago de frutos y alquileres, no ha sido efectuada conforme a la exigencia del art. 253 del Código de Procedimiento Civil.   

Consiguientemente, en base a los fundamentos expuestos corresponde emitir resolución en la forma prevista en el art. 271 num. 2) y 4) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 41 y 42 parágrafo I numeral 1 de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en atención al recurso de casación en el fondo conforme al art. 271 num. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista S-396/08 de 30 de septiembre de 2008 que cursa de fs. 246 a 249, pronunciado por la Sala Civil Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, y deliberando en el fondo declara improbada la demanda reconvencional de nulidad de contrato por pacto comisorio, contenida en memorial de fs. 28 a   28 a 1 vta., ratificado a fs. 54. Sin costas.

Sin responsabilidad por ser excusable.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda Rita Susana Nava Duran.

Ante mi Fdo. Dr. Gonzalo Rojas Segales.

Registrado en el libro de Tomas de Razón: Tercero