TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                    S A L A   C I V I L 




Auto Supremo: 227/2015

Sucre: 10 de Abril 2015

Expediente:         CB-20-15-S

Partes: Fondo Nacional de Vivienda Social en Liquidación (FONVIS)

           c/ Empresa Constructora Técnica y Co. Ltda. (CONTECO)

Proceso: Resarcimiento Convencional

Distrito: Cochabamba


VISTOS: El recurso de casación en el fondo, interpuesto por Edilberto Arispe Camacho en representación de la Unidad de Titulación del FONVIS, cursante de fs. 1330 a 1336 y vta., contra el Auto de Vista N° 231 de 18 de Septiembre de 2014 de fs. 1326 a 1327 vta., emitida por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso ordinario de Resarcimiento Convencional interpuesto por el Fondo Nacional de Vivienda Social en Liquidación (FONVIS) contra la Empresa Constructora Técnica y Co. Ltda. (CONTECO), la respuesta de fs. 1340 a 1342 y vta., el Auto de concesión de fs. 1344, los antecedentes procesales; y,


CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:


Que, tramitada la causa, el Juez Octavo de Partido en lo Civil y Comercial de la Capital - Cochabamba, emitió Sentencia Nº 21 de 30 de agosto de 2013, cursante a fs. 1226 a 1235 y vta., declaró:

1.- PROBADA la demanda formulada por el Fondo Nacional de Vivienda  Social (FONVIS) y en consecuencia, probado el pago que debe efectuar la empresa constructora Técnica y Co. Ltda. “CONTECO LTDA”  por la suma de $us. 704.568,00 más intereses legales y sea en tercero dia de ejecutoriada la Sentencia.

2.- PROBADAS las excepciones perentorias de falta de acción y derecho, de falsedad e ilicitud formuladas por el FONVIS contra la acción reconvencional.

3.- IMPROBADA la acción reconvencional de incumplimiento de contratos  y resarcimiento de daños y perjuicios.

4.- IMPROBADA las excepciones formuladas por CONTECO Ltda.  Contra la demanda, de falsedad, ilegalidad, falta de acción y derecho, dolo mala fe e intencionalidad maliciosa.

5.- sin costas por ser juicio doble.


Deducida la apelación por el demandado y reconvencionista, ésta fue remitida ante Tribunal de Segunda Instancia, la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que mediante Auto de Vista Nº 231/2014, Anuló todo lo obrado, sin reposición debiendo la parte actora formalizar su pretensión ante el órgano competente.


Ante la determinación adoptada por el Ad quem, el demandante interpuso recurso de casación en el fondo, conforme consta de fs. 1330 a 1336  y vta., mismo que se pasa a considerar.


CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:


Acusa que el contrato de fideicomiso habría generado una obligación entre el FONVIS y el Banco de Cochabamba de naturaleza comercial y mercantil por lo que no sería posible hablar de un contrato administrativo, en este entendido no se habría realizado un análisis legal para determinar la naturaleza de la relación contractual existente entre ambas entidades, ya que a raíz de la liquidación del Banco Cochabamba, esta entidad transfirió al FONVIS el derecho de cobro de multas en la que habría incurrido la empresa Constructora CONTECO Ltda., que posteriormente dio origen al presente proceso, por lo que el Auto de Vista recurrido resultaría inaplicable, invalorable infundado erróneo y ultra petita, ya que no se habría ingresado a la particularidad de los antecedentes contractuales que dieron curso a la relación entre el FONVIS y la empresa ejecutora CONTECO Ltda., ni se habría reparado en la existencia de las acreencias construidas por mulatas a la empresa CONTECO Ltda., que habrían nacido fruto de relaciones comerciales de naturaleza privada.


Que no se habría tomado en cuenta que la CPE entro en vigencia  el 07 de febrero de 2009 y la Ley Nº 212 el 23 de diciembre de 2011 y que la demanda interpuesta por el cobro de multas devengadas  fue introducida en noviembre del año 2001 y conforme la Carta fundamental en su art. 123 la ley solo dispone para lo venideros  y no tendrá efecto retroactivo…, en este entendido no habría sido posible  la aplicación del art. 179-I de la CPE para el caso presente y menos sería posible aplicar el art. 10-I de la Ley 212, por lo que el argumento utilizado por los de alzada no podría ser aplicado a  un proceso de la naturaleza  que nos ocupa, cuando las normas utilizadas no estaban vigentes el año 2001.


Que la Constitución Política del Estado determina en su art. 203 que las únicas decisiones vinculantes y obligatorias, son las emanadas por el Tribunal Constitucional, no las del Tribunal Supremo de Justicia, que bien pueden ser referenciales, o que no obsta a e impide a que el Tribunal a cargo de emitir una Resolución  y asuma un criterio distinto más allá  de la interpretación  efectuada por el TSJ en el Auto Supremo Nº 333/2013.


Finalmente, solicita que el Tribunal de Casación  deliberando en el fondo Case el Auto de Vista recurrido. Con Costas.


CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:


Con relación a los puntos impugnados, es necesario señalar que siendo el Auto de Vista recurrido, anulatorio, se entiende que el mismo no resolvió el fondo del litigio, en cuyo mérito contra esa Resolución lo que corresponde es plantear recurso de casación en la forma, toda vez que el Tribunal de Alzada al haber anulado obrados sin reposición para que la parte actora acuda al órgano jurisdiccional competente, no emitió criterio alguno sobre el fondo de la apelación interpuesta a fs. 1243 a 1258 y vta., correspondiendo, contra ese Auto de Vista anulatorio, sólo recurso de casación en la forma. Sin embargo no obstante la deficiencia del recurso de casación en el fondo, del análisis del mismo se tiene que el fundamento vertido refiere íntegramente a la decisión anulatoria del Auto de Vista, que discrepa en la forma la decisión asumida, por lo que en observancia del principio Pro Actione, y la SCP Nº 2210/2012 de 8 de noviembre, se hace las siguientes consideraciones:

1.- La parte recurrente acusa que el contrato de fideicomiso habría generado una obligación entre el FONVIS y el Banco de Cochabamba de naturaleza comercial y mercantil por lo que no sería posible hablar de un contrato administrativo, ya que no se habría ingresado a la particularidad de los antecedentes contractuales que dieron curso a la relación entre el FONVIS y la empresa ejecutora CONTECO Ltda., que habrían nacido fruto de relaciones comerciales de naturaleza privada; al respecto corresponde señalar que de la revisión de los contratos base de la presente demanda, estamos frente a contratos de fideicomiso público que en simples palabras son instrumentos jurídicos que se originan en una minuciosa planificación para la ejecución de proyectos de interés público, financiados con recursos del Estado, fideicomiso público que es creado por el mismo Estado a efectos de fomentar el desarrollo económico y social a través del manejo de los recursos públicos administrados por una institución fiduciaria (en este caso financiera como lo era el Banco de Cochabamba S.A.), que permita garantizar recursos para la ejecución ininterrumpida de proyectos y programas de interés públicos, con una administración independiente y con estrictos mecanismos de seguimiento y control.

Este tipo de contratos se constituyen mediante escritura pública, en la cual se plasman las condiciones que regirán el contrato, en las que participa un Fideicomitente que viene a ser la entidad pública a través de la cual el Estado actúa; el Fiduciario que generalmente suele ser un banco perteneciente al sistema financiero (para el caso presente) y el Fideicomisario que viene a ser el beneficiario final del proyecto o sectores específicos de la sociedad que se benefician con los programas de desarrollo que se ejecuten a través de esta modalidad.


En este contexto, se tiene que la institución demandante en su memorial de demanda señaló que mediante Resolución de Directorio Nº 007/93 de 4 de febrero de 1993, el FONVIS aprobó el proyecto presentado por la empresa Constructora  CONTECO Ltda.,  con la intermediación financiera en fideicomiso del Banco de Cochabamba S.A. consistente en la construcción de 441 viviendas de carácter social, razón por la que el FONVIS suscribió contratos de fideicomiso con el Banco Cochabamba S.A., para la administración del desembolso  efectuado por la entidad estatal (FONVIS) destinado al proyecto de construcción de viviendas sociales, con esta finalidad el fiduciario a su vez firmo los contratos de construcción de la viviendas de carácter social con la empresa constructora CONTECO Ltda., viviendas destinada a grupos que no puedan acceder a  créditos de vivienda, características que dan a los contratos de fideicomiso base del proceso naturaleza administrativos por su carácter y finalidad pública.


Ahora bien, de obrados se tiene que el Banco de Cochabamba en su calidad de fiduciario transfirió al Fideicomitente (FONVIS) todas los derechos y acreencias de fiduciario pactadas con la empresa constructora CONTECO Ltda., debido a  su quiebra y posterior liquidación, aspecto que no quita el carácter y finalidad publica que el contrato tiene, pues los cobros que se pretenden por parte de FONVIS nacen precisamente de los contratos en fideicomiso público, cuya finalidad es eminentemente de interés público, razón por la cual el Tribunal de Alzada orientado en el criterio establecido por este Supremo Tribunal de Justicia a través de sus diferentes fallo en el Auto de Vista recurrido determinó que: “En ese sentido, los contratos de fideicomiso sobre los que la parte actora sustenta su demanda, en virtud de los cuales la entonces entidad fiduciaria, BANCO DE COCHABAMBA S.A. en liquidación contrato los servicios de la empresa CONTECO Ltda.,  para la construcción de 441 viviendas de interés social, - al ser el FONVIS una entidad estatal  y el proyecto tiene por objeto dotar de viviendas interés social a sectores que por sí mismos no podrían financiar la adquisición de viviendas…”, asignándole bajo este fundamento naturaleza administrativa a los contratos base de la demanda, razonamiento que por lo expuesto supra resulta correcto, no siendo evidente el agravio acusado en este punto. 


2.- Respecto a que no se habría tomado en cuenta que la CPE entro en vigencia  el 07 de febrero de 2009 y la Ley Nº 212 el 23 de diciembre de 2011 y que la demanda interpuesta por el cobro de multas devengadas fue introducida en noviembre del año 2001, en este entendido no habría sido posible  la aplicación retroactiva de la Ley; a esto se debe señalar que de la revisión del Auto de Vista recurrido, en el segundo considerando, el Ad quem además de citar los Autos Supremos Nros.115/2013 y 333/2013 como precedentes orientadores emitidos por este Supremo Tribunal, que establecen jurisprudencia relativa al tratamiento de los contratos administrativos, realiza un análisis a partir de los artículos 179.I de la CPE el art. 10.I de la Ley Nº 212 en relación al art. 775 del CPC, como norma determinante que rige la materia, y en vigencia desde el 2 de abril de 1976; precepto normativo que tenía relación con los arts. 116 parágrafo III y 117 parágrafo I de la anterior CPE, que también reconocían a la Ex Corte Suprema de Justicia como Tribunal competente de la justicia ordinaria, contenciosa y contenciosa - administrativa, normas jurídicas vigentes a momento de la suscripción de los contratos en fideicomiso y la interposición de la presente acción que le otorgaban la competencia de los procesos contenciosos y contencioso-administrativos (legislación anterior), a la extinta Corte Suprema de Justicia hoy Tribunal Supremo de Justicia, no así a la jurisdicción ordinaria civil.

En este entendido, se tiene que la decisión asumida por el tribunal de Alzada deviene del análisis y aplicación de las normas vigentes con anterioridad al caso de Autos, en relación a las normas actualmente vigentes como son el art. 179.I de la CPE y el art. 10.I de la Ley Nº 212, no siendo evidente que las mismas hubieran sido aplicada retroactivamente por el Tribunal de segunda instancia al determinar la nulidad de obrados, resultando infundado el agravio acusado en este punto.


3.- En cuanto a que la CPE determina en su art. 203 que las únicas decisiones vinculantes y obligatorias, son las emanadas por el Tribunal Constitucional, no las del Tribunal Supremo de Justicia, que bien pueden ser referenciales, o que no obsta a que el Tribunal a cargo de emitir una Resolución y asuma un criterio distinto; se debe señalar que si bien la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo de Justicia no es vinculante, y los jueces a momento de impartir justicia son independientes y solo están sometidos a la Constitución Política del Estado, la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Supremo de Justicia tiene un efecto orientador en la decisión que los jueces de instancia puedan tomar, efecto que se aplicó al caso presente ya que es el mismo Tribunal de Alzada que aclaró en el punto 4 del Segundo Considerando de la Resolución recurrida que cita el Auto Supremo Nº 333/2013 de 05 de julio como precedente orientador de su razonamiento, no existiendo señal alguna de que el mismo haya sido afectado en su independencia a momento de tomar su decisión, toda vez que adecuo su actuar a la CPE teniendo como base del fallo el art. 179.I de la norma fundamental, articulo también analizado por la jurisprudencia orientadora del Tribunal Supremo de Justicia, no siendo evidente el agravio acusado en este punto.

Por lo anterior manifestado, corresponde a este Tribunal resolver conforme señala los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, en aplicación de los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo, interpuesto por Edilberto Arispe Camacho en representación de la Unidad de Titulación del FONVIS, cursante de fs. 1330 a 1336  y vta., contra el Auto de Vista N° 231 de 18 de Septiembre de 2014 de fs. 1326 a 1327 y vta.

Sin costas por ser entidad estatal.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Ante mí  Fdo. Abog. Gonzalo Rojas Segales

Registrado en el Libro de Tomas de Razón: Tercero