TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA                        S A L A  C I V I L

Auto Supremo: 225/2015                                                        Sucre: 10 de Abril2015                                                        Expediente:SC-97-13-S                                                        Partes: PeterJurgenKlatt Sievers c/ AGROBOLIVIA Ltda. (Joao Geraldo

Raymundo)                  Proceso:Nulidad de escritura por simulación                        Distrito: Santa Cruz

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 318 a 328 y vta., interpuesto por Peter JurgenKlattSievers contra el Auto de Vista cursante a fs. 312 y vta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz en fecha 18 de febrero de 2013, en el proceso ordinario sobre Nulidad de escritura pública por simulación, seguido por Peter JurgenKlattSievers contra AGROBOLIVIA Ltda. representado por Joao Geraldo Raymundo; la concesión de fs. 332; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:                                                                                ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Previa demanda preparatoria de fs. 8 en la que se pidió la exhibición de fotocopia de cheque, fotocopia de comprobante de caja u otro documento contable, así como copia original del Balance auditado por la que se evidencia la entrega o existencia de préstamo por la suma de $us. 140.000 que se hubiera otorgado en fecha 7 de noviembre de 2001 y la emisión del proveído de fecha 09 de mayo de 2006 de aplicarse lo previsto por el parágrafo III del Art. 322 del Código de Procedimiento Civil, adjuntando mas documental, formaliza demanda sobre “nulidad de escritura pública por simulación, refiriendo que suscribió con AGROBOLIVIA LTDA. Un contrato simulado contenido en la escritura pública No. 589/2001 de 7 de noviembre de 2001, que fuera referido a uno de préstamo de dinero en lugar del verdadero acordado por las partes. Que fuera simulado por que no se habría hecho entrega de ninguna cantidad de dinero, aspecto que tuviera demostrado por la presunción de inexistencia de los documentos a presentarlos por AGROBOLIVIA LTDA., en medida preparatoria, señalando cual fuera el verdadero que se encubriría. Que se habría utilizado aquel documento en proceso ejecutivo que le causaría perjuicio, por lo que alegando los arts. 543 a 545 del Código Civil, demanda la nulidad por simulación de la escritura pública No. 589/2001 de 7 de noviembre de 2001.

Tramitada la causa, el Juez Doceavo de Partido en lo Civil y Comercial de Santa Cruz de la Sierra, emitió Sentencia de 28 de agosto de 2008, que cursa de fs. 123 a 124 y vta., declarando IMPROBADA en todas sus partes, la demanda de fs. 30 a 31 y complementación de fs. 33, planteada por Peter JurgenKlattSievers.

Habiendo el Actor interpuesto recurso de Apelación contra la referida Sentencia, por memorial de fs. 130 a 135.

La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, por Resolución de fs. 305 a 307 y vta., anuló obrados a fin que se dicte nuevo Auto de Vista y consecuencia de ello es que la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, resolvió la apelación emitiendo el Auto de Vista cursante a fs. 312 y vta., confirmando totalmente la Sentencia y el Auto de fecha 18 de diciembre de 2008.

Resolución que dio lugar al recurso de casación en la forma y en el fondo, interpuesto por parte de Peter JurgenKlattSievers, que se analiza.

CONSIDERANDO II:                                                                        HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En la forma

Refirió que el Tribunal que dictó el Auto de Vista habría manifestado opinión que constaría en Resolución  de 30 de agosto de 2013, e incurrido en causal de excusa y recusación prevista por el art. 27 inc. 8 de la Ley 025 del Órgano Judicial, que habría recusación y al haber dictado encontrándose pendiente de Resolución constituiría causal de casación en previsión del art. 254 num. 2) del Código de Procedimiento Civil.

En el fondo

Señaló que además de contener quebrantamiento de las formas esenciales del proceso sin establecer cuales fueran aquellas-, el Auto recurrido contendría violación y aplicación indebida de leyes expresas y terminantes, errores de hecho y derecho en la apreciación de las pruebas.

1.-Violación de los arts. 109 Parágrafo I, 115, 235, incs. 1 y 2, 180 parágrafo  I y 410 parágrafos I y II de la Constitución Política del Estado, arts. 15 parágrafo I y 30 incisos 7, 8 y 11 de la Ley del Órgano Judicial,  arts. 90, 190 y 236 del Código de Procedimiento Civil.La vigencia de la Nueva Constitución Política del Estado y el nuevo orden constitucional que rige el Estado Plurinacional de Bolivia, la declaración constitucional 003/2013 de 25 de abril de 2013, el art. 178 de la C.P.E., resaltando la eficacia, eficiencia y verdad material, complementada por el art. 115 del derecho de protección oportuna y efectiva de la justicia que garantizaría al debido proceso, a la defensa;definidos en la Ley 025.

Las normas fueran claras expresas y terminantes para el Tribunal de Alzada, en correlación a la Resolución en sujeción alos arts. 236 y 190 del C.P.C. a los puntos resueltos por el inferior que hubiesen sido objeto de Apelación y fundamentación, estableciendo la verdad emergente de las pruebas y no solo atenerse a un formalismo probatorio “abrogado por la Constitución y la Ley del Órgano Judicial”. Que además debiera haberse considerado el art. 373 del Código de Procedimiento Civil, en sujeción a lo determinado por el art. 90 de la norma Procesal Civil de cumplimiento obligatorio.

El Auto de Vista manifestaría que sobre toda presunción legal de la verdad material prevalece la verdad misma expresada en lo previsto por el art.545 num. II del Código Civil, entre partes, que la única prueba de  la simulación fuera un contradocumento u otra prueba escrita que no atente contra la ley o el derecho de terceros, ello importa violación de leyes expresas y terminantes citadas.

Habría aplicación de leyes derogadas por la Constitución y la Ley del Órgano Judicial refiriéndose al Código Civil, acusando que en su concepto fueran de aplicación y cumplimiento primero de la Constitución y luego de leyes nacionales.

Al tenerse como formalismo probatorio del art. 545 num. II del Código Civil en lugar de pronunciarse en el fondo sobre los puntos resueltos por el inferior, en base a toda la prueba, basada en la verdad emergente, habría violado los arts. 115 y 180.I de la Constitución Política del Estado. Señala que el art. 545 num. II habría sido abrogado en relación a la Constitución Política del Estado y la Ley 025, redunda y transcribe conclusiones pretendiendo argumento de presunta derogación del art. 545, para finalmente referir que habría solicitado al Tribunal de Alzada, se declare el motivo por el cual no se aplicó el principio de verdad material, que hubiera sido negado.

2.-Indebida Aplicación del art.545 numeral II del Código Civil.Reiterando las normas señaladas en el punto anterior, describe la existencia de jerarquía establecida por el parágrafo II del art. 410 de la Constitución Política del Estado y la obligación que habría de sujetarse a ella, que la norma citada en principio fuera una norma derogada tácitamente que no tenía calidad de ley nacional, que fuera contraria a la constitución y las leyes antes citadas, restrictiva a sus derechos, justicia efectiva y sin dilaciones, su indebida aplicación constituiría causal de casación en el fondo establecida en el inc. 1) del art. 253 del C.P.C.

3.-Error de hecho en la apreciación de pruebas.Consecuencia de haberse amparado en un formalismo probatorio abrogado por la Constitución Política del Estado, habría error de hecho en la apreciación de la prueba. Presunción legal fuera no haber exhibido la documentación que solicitó, y presunción de verdad del contenido de su demanda emergente de la declaratoria de rebeldía.

Además de violar la ley, incurriría por omisión en error de hecho en la apreciación de las pruebas referidas. No consideraría la declaratoria de rebeldía  por Auto de fs. 42, reseñando la citación al demandado, concluyendo que el error de hecho cometido por el Tribunal de Alzada al no apreciar ni aplicar las pruebas de presunciones, fuera evidente.

Se afirmaría por el Tribunal de Alzada que ante la inexistencia de contradocumento, correspondería determinar si existe otra prueba escrita, concluyendo que dicha prueba solo tendría pertinencia  con el objeto y no con el contenido del contrato calificado como simulado, y que por ello no podría constituirse en la alternativa u otra prueba escrita, al ser insuficiente para concluir que se trata realmente de una simulación, ello representaría error de hecho en la apreciación de las pruebas, importaría omisión maliciosa de compulsar la documental de fs. 51 y 63 a 91. Transcribe la cláusula segunda del documento que refiere simulado y desglosa el presunto entendimiento que debiera tener, pretendiendo vincular las pruebas de fs. 20 a 29 que dice es prueba escrita al contenido de fs. 1 a 6, que no se habría considerado, ni aplicado, que constituiría prueba demostrativa de simulación, no habría el préstamo sino una operación de importación de agroquímicos con la garantía de un inmueble de su propiedad, refiriendo como confesión extrajudicial espontánea con la prueba de fs. 51. Aborda el tema referido a los estados financieros de la empresa AGROBOLIVIA Ltda., en que no registraría ningún préstamo a su favor, prueba documental que  no fuera siquiera mencionada (fs. 63 a 91).

Que estaría establecido que el contrato de fecha 7 de noviembre de 2001 era la constitución de una garantía hipotecaria con el inmueble de su propiedad, y ello constituiría el contenido del contrato, que la causa y motivo del  mismo fuera la de garantizar importaciones de agroquímicos fabricado por empresas paraguayas, y lo simulado en el contrato dice es el hecho de que el monto que se garantiza con la hipoteca se lo hizo figurar como si fuese un préstamo de dinero recibido por su persona, sin que exista dicho préstamo.

Lo anterior acreditaría con plena prueba la inexistencia del préstamo y la existencia de las importaciones de agroquímicos, que la misma fuera atingente al objeto, al contenido, a la causa y al motivo del contrato de fecha 7 de noviembre de 2001, que demostraría fuera simulado el mismo en cuanto al préstamo de dinero se refiere.

Que el art. 1329 inc. a) del Código Civil que prescribiría admisión de prueba testifical cuando existe un principio de prueba escrita, que sin embargo el Tribunal de Alzada consideraría que aquello debe tener pertinencia directa con el contrato, y no compulsaría su prueba testifical, que dice constituye error de hecho por omisión, reiterando una vez mas que el tribunal debiera haber ceñido su actuar al art. 180 de la Constitución  Política del  Estado resaltando que las declaraciones de los testigos fueran uniformes, harían plena fe a su pretensión, conforme a los  puntos de hecho a probar. Describe luego las operaciones que se hubieran realizado y esos documentos no hubieran sido objetados por la parte demandada, que considera hay presunción de verdad de los hechos afirmados. Incide en que al no haber el Tribunal de Alzada apreciado y compulsado en su verdadero contenido las pruebas de presunciones, documentales (escritas) de confesión judicial espontánea y testifical que habría producido fuera innegable que incurrió en error de hecho.

El error de hecho en la apreciación de las pruebas señaladas constituiría  en causal de casación en el fondo establecida en el art. 253 num. 3) del Código de Procedimiento  Civil.

Reitera argumentos ya expuestos a título de error de derecho en la apreciación de sus pruebas, señalando normativa que no tiene sentido el nombrarlos en recurso de casación como ser la Ley General de Aduanas, en confuso y tedioso entendimiento de sus argumentos, que ahora pretende error de derecho y pretende exista subsunción a lo determinado por el art. 253 num. 3) del Código de Procedimiento Civil.

Antecedido de la reiterativa y confusa argumentación, pide finalmente se dicte Resolución “ANULATORIA de los Autos recurridos” y se dicte nuevo Auto de Vista por Tribunal legalmente habilitado en sujeción a los puntos apelados.

Que alternativamente para el inesperado caso de que “ilegalmente” se pasara por alto el quebrantamiento de las formas esenciales del proceso el Tribunal Supremo dicte Resolución casando los Autos recurridos y deliberando en el fondo la revocatoria de la Sentencia  de primer grado se declare probada su demanda, con las determinaciones y condenaciones que solicita.

CONSIDERANDO III:                                                                FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Sin  embargo de la claridad con la que se expuso los fundamentos del Auto Supremo No. 632/2013 de 11 de diciembre de 2013 al resolver el recurso de casación venido ante este Tribunal, contra el que se accionó de Amparo Constitucional y con entendimiento confuso analizando la presunta existencia de incongruencia y falta de fundamentación de manera forzada sólo desde la perspectiva de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Santa Cruz, se dispuso conceder la tutela solicitada con un extraño mandato, que esta Sala Civil “…dicte un nuevo auto conforme  a los parámetros establecidos por el art. 180.I), de la Constitución Política del Estado, sobre verdad material, y se avoque al fondo del recurso de casación y no a la forma, porque la forma no fue debatida, no fue agraviada por el hoy accionante.”, es decir, desde la perspectiva del Tribunal de Garantías al anular el Auto Supremo mencionado supra, dictado por esta Sala Civil debiera dejarse de lado lo planteado en la forma y solo avocarse al fondo, aspecto que llama la atención en razón a que no es posible desde la perspectiva de este Tribunal, soslayar la  consideración y Resolución, lo planteado en recurso de casación en la forma, que en todo caso quedaría sin respuesta y susceptible de accionar una vez mas de Amparo Constitucional ante esa no respuesta al que pretende inducir de manera sesgada el Tribunal de Garantías, aspecto que no será considerada, en el razonamiento que al estar planteado recurso de casación en la forma como en el fondo, no se puede dejar de lado su Resolución, así sea un tribunal de garantías con limitado entendimiento quien ordene su no consideración.

Por otro lado, llama la atención asimismo que el tribunal de garantías sin haber verificado los fundamentos expresados en la Resolución anulada pretenda la existencia de incongruencia y falta de fundamentación, aspecto que denota su total desconocimiento en relación a los antecedentes, la tramitación del proceso y los elementos que deben concurrir en ese tipo de procesos a efectos de haber emitido Resolución anulando el fallo del Tribunal Supremo, sin embargo con la orden de dar aplicación a lo previsto por el art. 180.I de la Constitución Política del Estado, sin considerar su propio confuso razonamiento al haber señalado “…pero aun así, si bien es cierto que la retroactividad de la ley no opera en materia civil, excepto en materia penal y laboral no es menos cierto que cuando se invoca el recurso de casación ya estaba vigente el art. 180 de la Constitución Política del Estado; hay que trabajar con la verdad material y no con los formalismo, toda autoridad jurisdiccional y constitucional, debe primar su accionar en base a este principio.”. Situación que lejos de coadyuvar en el correcto entendimiento de lo que representa la verdad material expresada en la norma constitucional así como su aplicación, a título de despojarse de la formalidad, la torna confusa.

Con esa previa aclaración, al haberse de todas maneras anulado con argumentación ambigua en su propio entendimiento, por ser vinculante el fallo emitido en sujeción a lo previsto por el art. 15.I) del Código Procesal Constitucional (Ley de 5 de julio de 2012), se pasa a resolver el recurso de casación planteado por el recurrente, en los siguientes términos:

En la forma

En esta vía el recurrente pretende la existencia de causal de casación en la forma al invocar lo determinado por el art. 254 num.4) del Código de Procedimiento Civil, y como argumento, por la presunta concurrencia de causal de recusación, en razón a que se hubiera emitido fallo estando pendiente de Resolución una recusación planteada. Ese aspecto no resulta evidente, en consideración a que a fs. 313 y vta., evidentemente se verifica memorial de fecha 20 de febrero de 2013 por el que se pretende promover incidente de recusación, este aspecto es respondido por el Tribunal de Apelación por proveído de 22 de febrero de 2013 por el que le señala estar a lo dispuesto en Resolución de fecha 18 de febrero de 2013 Auto de Vista-, de manera que la recusación se promovió luego de dictado el Auto de Vista, bajo esa evidencia el argumento de que la Resolución de segunda instancia se hubiera dictado encontrándose pendiente de Resolución la recusación, no resulta evidente, por lo mismo corresponde aplicar lo previsto por los arts. 271num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

En el fondo

1.- Para resolver el fondo del asunto es preciso referir lo que el Tribunal Constitucional Plurinacional ha razonado respecto a la verdad material y la irretroactividad de la norma, a raíz de que el Tribunal de Garantíasdispuso resolver el caso en sujeción a lo previsto por el art. 180.I de la Constitución Política del Estado; en ese entendido, diremos que respecto a la verdad material en Sentencia Constitucional Plurinacional No. 1662/2012 de 1 de octubre, señaló que “II.3. Principio de verdad material y prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. Entre los principios de la jurisdicción ordinaria consagrados en la Constitución Política del Estado, en el art. 180.I, se encuentra el de verdad material, cuyo contenido constitucional implica la superación de la dependencia de la verdad formal o la que emerge de los procedimientos judiciales, por eso es aquella verdad que corresponde a la realidad, superando cualquier limitación formal que restrinja o distorsione la percepción de los hechos a la persona encargada de juzgar a otro ser humano, o de definir sus derecho y obligaciones, dando lugar a una decisión injusta que no responda a los principios, y valores éticos consagrados en la Norma Suprema de nuestro país, a los que todas las autoridades del Órgano Jurisdiccional y de otras instancias, se encuentran impelidos de dar aplicación, entre ellas, al principio de verdad material, por sobre la limitada verdad formal.”.

De lo anterior, se extrae que el principio de verdad material consagrado por la Constitución Política del Estado, corresponde ser aplicado a todos los ámbitos del derecho a efectos de impartir justicia, lo que implica no admitir la exigencia de ritualismos extremos o formalismos que en su materialización sean impedidos, en razón a que todos los miembros de la sociedad tienen derecho a una justicia material, como garantía que las decisiones de los administradores de justicia a cuyo cargo se encuentre un proceso, sea producto de apreciaciones jurídicas, en las que se procure que la solución sea la Resolución de fondo de la problemática sometida a su conocimiento, es decir, jurisdicción y competencia; a efectos de igualdad de las partes, las normas adjetivas prevén las formas que garanticen y aseguren el derecho a la igualdad de las partes procesales, deberá tenderse a otorgar efectiva protección de los derechos constitucionales a fin de lograr una justicia eficaz y eficiente, ello con el objetivo de que el derecho substancial prevalezca sobre alguna regla procesal que no sea indispensable para resolver el fondo del caso sometido a conocimiento del juez.

2.-Por otro lado respecto a la irretroactividad de la ley, el Tribunal Constitucional Plurinacional señaló en la Sentencia Constitucional No.  1963/2013 de 4 de noviembre que: “III.5. Sobre el principio de irretroactividad de la ley. La Constitución Política del Estado, en su art. 123, dentro del Capítulo correspondiente a las garantías jurisdiccionales establece que: “La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por los servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución.”, “…el Tribunal constitucional mediante la S.C. No. 0334/2010-R de 15 de junio, señaló lo siguiente; “El art. 33 de la CPE abrg., disponía que la ley solo tiene efecto para lo venidero; y no así retroactivo, excepto en materia social cuando determine expresamente, y en materia penal cuando beneficie al delincuente; es decir, uno de los principios más elementales que rigen la aplicación de la ley es su irretroactividad, que significa que ésta no debe tener efectos hacia atrás en el tiempo; sus efectos solo operan después de la fecha de su promulgación, así también lo ha establecido el art. 123 de la CPE. El fundamento jurídico del principio de irretroactividad, es la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurídico, porque sin el mencionado principio se presentan confusiones sobre la oportunidad de regulación, de suerte que en muchas ocasiones con una conveniencia presente se regulaba una situación pasada, que resultaba exorbitante al sentido de la justicia, por falta de adecuación entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. Las personas tienen confianza en la ley vigente, y conforme a ella celebran sus transacciones y cumple sus deberes jurídicos. Dar efecto retroactivo a una ley equivale a destruir la confianza y seguridad que se tiene en las normas jurídicas. La naturaleza jurídica del principio de irretroactividad es la premisa según la cual, en la generalidad de las circunstancias se prohíbe, con base en la preservación del orden público y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurídica, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo circunstancias especiales que favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la consecución del bien común, de manera concurrente. Es por ello, que el principio de irretroactividad de la norma no se contrapone con la necesidad de mutaciones normativas, que  impiden la petrificación de un orden jurídico que ha de ser dinámico, en el sentido de ajustar a las condiciones y circunstancias actuales sin que esto implique el desconocimiento de situaciones jurídicas definidas de acuerdo con la ley, ni la vulneración de los derechos adquiridos”.

3.-Bajo esos antecedentes, se ingresa a considerar los argumentos expuesto en el recurso de casación y se verifica de obrados que se demandó la nulidad de la Escritura Pública No. 589/2001 de 7 de noviembre de 2001, por simulación. El argumento es referir que en la cláusula segunda se hace constar la supuesta recepción de la suma de dinero a ser pagadas hasta el 31 de mayo de 2002, que se garantizó con un inmueble de propiedad de su cónyuge y del demandante, documento que dice configuraría uno de préstamo de dinero en lugar del verdadero acordado entre las partes fuera un contrato de garantía para la importación de insumos agropecuarios-. Señala además que esa no entrega de dinero estuviera probado por la presunción de inexistencia de los supuestos documentos de fecha 07 de noviembre de 2001, porque AGROBOLIVIA Ltda.en medida preparatoria rehusó exhibir.

El referido documento fuera sido utilizado para un proceso de ejecución, y que el Juzgador hubiera fundado en el contrato simulado, llegando a adjudicarse  el inmueble y causarle perjuicios.

4.-Sin embargo de que el Tribunal de garantías de manera insostenible adujo la presunta existencia de carencia de fundamentación en el fallo emitido por la Sala Civil del Tribunal Supremo, se hace necesario una vez mas reiterar los fundamentos que se expresaron de manera amplia en aquel Auto Supremo (632/2013), en la perspectiva de que con esta reiteración se comprenda la fundamentación desarrollada, en ese sentido, a fin de sistemático desarrollo, se recurre al criterio del autor Carlos Darío Barrera Tapias que siguiendo a Ospina Fernández y Ospina Acosta, define en su Obra “Las Obligaciones en el Derecho Moderno” a la simulación como “el concierto entre dos o mas personas para fingir ante el público un acto jurídico, en el entendido de que él no producirá entre ellas ninguno o algunos de sus efectos, o que los producirá en relación con personas distintas de las que concurren a él”,extrayéndose el entendimiento que en la simulación se presenta una discordancia entre la voluntad real y la voluntad expresada por los contratantes, y es una figura que solo se puede dar por medio de un acuerdo de voluntad entre los simuladores, precisando la concurrencia de requisitos como: a.- Diferencia intencional entre la voluntad y la declaración pública, la voluntad debe primar sobre la declaración; b.- El concierto simulatorio, no puede haber simulación unilateral”, que complementa con el criterio que, “en efecto, cuando una persona, sola, manifiesta una voluntad distinta de la realmente querida, existe en realidad una reserva mental y tal vez dolo, si esa manifestación trasciende a terceros. Para que exista simulación no basta la simple reserva mental. Es necesario, además, que los simuladores acuerden engañar a terceros, es decir que exista un concierto entre ellos con ese propósito. En otras palabras, los simuladores tienen plena consciencia de que con la manifestación de voluntad, los terceros tendrán una falsa noción de la situación jurídica que realmente se oculta tras el negocio fingido.”,  c.- El fingimiento es una situación irreal ante terceros, es el objeto y fin específico de la simulación. Mas que de engaño, que presupone algo inmoral, debe hablarse es del fingimiento de una situación real ante terceros. En efecto, no necesariamente el simular una situación irreal tiene que resolverse en una situación reprochable moralmente”

5.-El reconocido autor Guillermo Borda refiriendo a la simulación dice: "El acto simulado es aquél que tiene una apariencia distinta a la realidad querida por las partes, el negocio que aparentemente es serio y eficaz es en si ficticio y mentiroso o constituye una máscara para ocultar un negocio distinto". "La noción de simulación en el terreno propiamente jurídico origina de modo principal la figura del llamado negocio jurídico simulado, que no es sino aquel cuya apariencia externa está en absoluta contraposición con la realidad, bien porque no existe tal negocio o porque su substancia difiera de la que extremadamente presenta".

El recurrente señaló que la prueba con la que respalda su afirmación esta basada en la presunción de inexistencia de 1.- El cheque mediante el cual se habría hecho entrega a su persona de la cantidad de $us. 140.000 en fecha 7 de noviembre de 2001. 2.- El comprobante de caja u otro comprobante contable, debidamente firmado por su persona en el que conste el desembolso y entrega de $us. 140.000, que se habría efectuado en fecha 7 de noviembre de 2001 y 3.- El balance auditado de AGROBOLIVIA S.R.L., de la gestión 2001;existiendo incoherencia en su pretensión, en razón a que la Escritura Pública cuya nulidad demanda, señala de manera clara que “SEGUNDA: OBJETO.- El acreditado declara haber recibido de parte de “LA EMPRESA”, LA SUMA DE $US. 140.000…”, no señala ni aclara cuando habría sido la presunta entrega de dinero, y debe resaltarse que el contrato como tal reconocimiento de deuda- señala como fecha de suscripción el 01 de noviembre de 2001, de lo que resulta incoherente que el demandante pretenda la existencia de un cheque, comprobante de caja o comprobante contable o finalmente balance auditado que hagan referencia a la operación que presuntamente fuera realizada en fecha 07 de noviembre de 2001 cuando el propio documento señala que el contrato fue suscrito en fecha anterior, (1 de noviembre de 2001), resultando contradictorio el razonamiento para dar curso a su petición. Es evidente que se declaró la presunción de verdad respecto a lo afirmado por el recurrente, es decir a los documentos que señalaran al 7 de noviembre de 2001, pero jamás a fecha 1 de noviembre en el que se celebró el contrato, o finalmente anteriores a esa fecha, en consideración a que es un reconocimiento de deuda en la que no se señaló la fecha de la presunta entrega de dineros, de modo que bajo la perspectiva de verdad material que tanto alegó el recurrente y ordenó el Tribunal de garantías desde el art. 180I de la Constitución Política del Estado, esa es la realidad de los hechos, es decir se declaró la presunción de inexistencia de documentos, de fecha incorrecta que no tienen relación alguna con lo demandado, lo que indudablemente no respalda al razonamiento ni pretensión del recurrente de nulidad por simulación.

6.-Corresponde asimismo señalar que los Tribunales de instancia razonaron en relación a la presunta nulidad por simulación y la exigencia de un contradocumento es precisamente porque el propio demandante basó su pretensión en los arts. 543 a 545 del Código Civil (fs. 30 vta. Último párrafo), consecuentemente el análisis realizado es porque el recurrente debió entender que la simulación no se presume y, en su caso, debe ser demostrada por todos los medios de prueba, conforme al art. 545 del Código Civil en proceso de conocimiento, para probar lo dispuesto por el art. 543 parágrafo I del Código Civil normas alegadas por el propio hoy recurrente como se demostró. En el caso en cuestión, la declaratoria de presunción de inexistencia de documentos que supone como fundamental el actor para la procedencia de nulidad de Escritura Pública, como se analizó supra no tiene consistencia en consideración a la diferencia de fechas existente.

Es pertinente además aclarar con relación al contrato que se hubo celebrado en fecha 1 de noviembre de 2001 que el acto jurídico se estima verdadero, y, por tanto, con fuerza material de producir efectos, mientras la ficción u ocultación no se prueben, por la presunción de legitimidad que lo acompaña, correspondiendo demostrar su ilegitimidad, entendiendo que en la duda, el acto jurídico debe estimarse verdadero y eficaz mientras la ficción no se pruebe el título lleva esa presunción de legitimidad, denotando que todo negocio jurídico se estima verdadero y por eso mismo capaz de producir la plenitud de sus efectos, mientras no se demuestre de modo concluyente la ficción de la que fue producto, en ese entendimiento a tales actos los acompaña por norma la presunción de veracidad, seriedad o legitimidad, llamada a permanecer incólume siempre que no se produzca prueba positiva en contrario con virtualidad suficiente que justifique hacerla de lado. Cabrá señalar asimismo que el principio de eficacia de la apariencia impone asumir que también las declaraciones de voluntad que formulan las partes operan en el marco de normalidad que supone el ordenamiento jurídico y, por consiguiente, son expresiones autenticas de lo que realmente se proponen por lo que en caso de impugnárselo, queda planteada, además de la afirmación, la necesidad imperiosa de probar la pretensión, porque así lo exigen primero el principio dispositivo que informa el proceso civil, y luego, el principio de la necesidad de la  prueba, en virtud del cual los hechos invocados por las partes y que servirán en mayor o menor grado, de fundamentos fácticos a la Resolución judicial, deben quedar demostrados en el proceso a través de los medios que franquea la ley. Recurriendo a Chiovenda se dirá “Los hechos de influencia en el pleito deben, de ordinario, ser afirmados por las partes para que el juez pueda tenerlos en cuenta. No sólo esto: tales hechos deben, regularmente, ser probados por las partes para que puedan considerarse como existentes”. En el caso de la simulación el tema a demostrar es la ausencia del negocio jurídico como tal y esa demostración conforme prevé la norma sustantiva civil se lo efectúa al sentir del art. 545.II “Entre las partes sólo puede hacerse mediante contradocumento u otra prueba escrita que no atente contra la ley o el derecho de terceros”, denotando esencialidad y no un aspecto formal como se pretende desde el punto de vista primero del recurrente, luego del tribunal de garantías. 

7.-La jurisprudencia nacional con referencia a los negocios jurídicos simulados, ha establecido que los contra-documentos suscritos entre los mismos simuladores hacen fe entre ellos y sus herederos de conformidad con el art. 545 parágrafo II del Código Civil señalado en el punto anterior, concordante con el art. 399 del Código de Procedimiento Civil, demostrando de esta manera incuestionablemente, que el contra-documento constituye una prueba concluyente para probar la simulación, pues la declaración contenida en él expresando que no es cierto el documento, tal como debe suceder en la especie, dejaría sin efecto e importaría una revocación del negocio jurídico simulado por mutua voluntad de las partes contratantes y constituiría ley entre los mismos de conformidad con lo previsto por el art. 519 del Código Civil resguardando los derechos del simulador que en ciertos casos resulta víctima de mala fe de aquel que aparece actuando simuladamente y trata de aprovecharse de esa situación para ejecutar lo acordado simuladamente, que en esencia jamás fueron ciertos. Por ello que en esta clase de procesos, el contra-documento es tenido como prueba fehaciente, para que no prospere la misma, si se la hizo de mala fe. Sin embargo de lo señalado, en el caso en cuestión, aun de suponer que fuera posible presumir la existencia entre partes de un negocio distinto al plasmado en el contrato de 1 de noviembre de 2001 y testimoniado en la Escritura Pública No. 589/2001 de 7 de noviembre, la presunción de inexistencia de los documentos extrañados no tienen vinculación alguna, y si entra en duda esta afirmación en el razonamiento del recurrente, será preciso que verifique sus propias actuaciones y establecer bajo el principio de verdad material alegado por el recurrente que evidentemente existe un reconocimiento de deuda por contrato de fecha 1 de noviembre de 2001 y que lo demandado de presunción de inexistencia refiere al 7 de noviembre del mismo año, bajo esa evidencia es indudable que se arribará a la conclusión que el actor incurrió en error desde principio, al confundir fechas, situación que no es atribuible al Órgano Jurisdiccional.

Cuando el recurso de casación refiere que debió aplicarse el entendimiento de la Constitución Política del Estado; la pretensión aparentemente es que se reevalúe las pruebas que se produjeron en la misma cual si este Tribunal Supremo fuera una instancia mas, sin considerar que es un Tribunal de derecho y no hecho, pues si la pretensión es porque se reevalúe las  pruebas conforme se señaló, a título de verdad material, se pretende de manera ilegal la vulneración del art. 123 de la Norma Suprema, es decir: “La ley solo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo…”y adecuado al mismo se dictó la Ley 025 del Órgano Judicial, constituyendo entonces el análisis realizado por el recurrente de haberse violado los arts. 109 parágrafo I, 115, 235 nums. 1 y 2, 180 parágrafo I y 410 parágrafos I y II de la Constitución Política del Estado, arts. 15 parágrafo I y 30 nums. 7, 8 y 11 de la Ley del Órgano Judicial, una pretensión de retroactividad no permitida desde la propia Constitución, careciendo por lo mismo de fundamento.

Además Lo relacionado con la presunta violación asimismo de los arts. 90, 190 y 236 del Código de Procedimiento Civil, referidos a que las normas procesales son de orden público y por lo mismo de cumplimiento obligatorio, que la Sentencia pondrá fin al litigio en primera instancia y contendrá  decisiones expresas, positivas y precisas, etc., así como la pertinencia de la Resolución de segunda instancia circunscribiéndose a los puntos resueltos por el inferior y que hubieran sido objeto de la Apelación y fundamentación en sujeción a lo previsto por el art. 227 de la norma procesal civil exceptuando lo previsto por el art. 343 de la misma norma, es que de la revisión de antecedentes se cumplió con aquello, no existiendo vulneración de las referidas normas, por lo que el razonamiento expuesto por el recurrente no es sustentable.

8.-Sensiblemente a título de verdad material se pretende un sesgado entendimiento en la aplicación de la norma, señalando que aquello emergiera de las pruebas y la denominación de formalismo probatorio que dice fuera abrogado por la Constitución Política del Estado y la ley del Órgano Judicial, afirmación errada en consideración a que jamás ni la norma suprema menos la ley 025 abrogó la ley sustantiva que prevé la simulación se prueba con un contradocumento,hubiera quedado sin vigencia, de lo que resulta temerario el entendimiento expuesto; tampoco se ha demostrado para esa afirmación que la norma en cuestión hubiera sido expulsada del ordenamiento jurídico nacional vía algún recurso constitucional para no consideración como válida, los juzgadores de instancia en apego a la vigencia de la leyes sustantivas razonaron que para la simulación conforme prevé el art. 545  parágrafo II del Código Civil, entre las partes solo puede hacerse mediante contradocumento u otra prueba escrita que no atente contra la ley o el derecho de terceros, requisito indispensable para la procedencia de la nulidad demandada, y aquello no puede suponer incumplimiento de lo determinado por el art. 373 del Código de Procedimiento Civil, cuando el recurrente pretende la valoración de la prueba testifical en sentido favorable a sus pretensiones y de la verificación de sus atestaciones se establece respuestas abreviadas que no contribuyen a la tesis sostenida de que el documento de fecha 7 de noviembre de 2001 fuera uno simulado, ysus respuestas  que van dirigidas a establecer alguna verdad en esa fecha, cuando demostrado está que en la misma no hubo transacción alguna por el monto aducido, sino la protocolización del documento firmado en fecha 1 de noviembre de 2001 sobre reconocimiento de deuda sin el establecimiento de la fecha en que se hubiera efectivizado el mismo, de manera que aun en el supuesto de que las testificales hubieran sido “uniforme en personas, tiempos, hechos y lugares y libres de tacha”que en los hechos no resulta cierto pues son respuestas escuetas que no dicen nada sino son condicionadas a las preguntas formuladas- se tendrá en cuenta que hacen referencia al documento de fecha 7 de noviembre de 2001, es decir la fecha de protocolización de la Escritura Pública y no a la fecha de suscripción del documento del contrato de reconocimiento de deuda de fecha 1 de noviembre del mismo año. Esos son aspectos que el recurrente debió tomar en cuenta para no sostener el desatino que se expuso, además no se consideró por parte del recurrente lo establecido por el art. 545.I del Código Civil que de manera taxativa señala que la prueba de testigos está reservada como señala la referida norma, cuando la simulación fuera demandada por terceros y no como en el caso de Autos entre partes.

9.-Se establece una vez más que el caso de Autos se retrotrae a un hecho suscitado en el año 2001, se demandó en el año 2003 y emitió Sentencia el año 2008, datando el recurso de apelación de 30 de abril de 2009 en los que se reclamó con argumentos en base a los razonamientos expuestos en esas resoluciones, no habiendo sido alegado la Constitución Política del Estado, en razón de su no vigencia a tiempo de los actuados descritos, cambiando de manera radical el razonamiento en casación, aspecto que implica que los Tribunales de instancia no pudieron analizar desde la óptica del recurso de casación los argumentos expuestos en apelación, habiendo en todo caso el tribunal de segunda instancia sujetado de manera correcta a lo determinado por el art. 227 y 236 del Código de Procedimiento Civil, de manera que la proposición del recurrente de la existencia de formalismo probatorio ante la exigencia de cumplir con el art. 545 parágrafo II del Código Civil que el mismo actor alegó en su demanda-, pretendiendo una verdad material, no es sustento para alegar la presunta vulneración de los arts. 115 a 180.I de la Constitución Política del Estado, conteniendo además una afirmación temeraria al sostener que el art. 545 num. II hubiera sido abrogado en relación a la norma suprema y la Ley 025.

10.-En ese entendimiento, resulta innecesario cuestionarla jerarquía normativa establecida por la Nueva Constitución Política del Estado, conforme prevé el art. 410  parágrafo  II y partiendo de aquella previsión corresponderá considerar lo previsto por el art. 123 de la Norma suprema, es decir no es posible aplicar la norma de manera retroactiva con el entendimiento que pretende el recurrente, que el propio tribunal de garantías en la confusión de sus argumentos señaló que no era posible aplicar de manera retroactiva en materia civil, sin embargo de manera contradictoria concluye que si se alegó el art. 180 de la Constitución Política del Estado, se “debía trabajar con la verdad material”sin explicar que significancia y alcance le dio a esa expresión. Bajo esos parámetros, corresponde señalar que no es correcta la pretensión de que pueda revertirse el razonamiento expuesto por los de instancia, aun en el supuesto de que se pudiera admitir la aplicación del art. 180.I de la Constitución Política del Estado en el pretendido del recurrente, estableciéndose que las afirmaciones del actor resultan contradictorias y de fechas diferentes, estableciendo conforme a lo analizado anteriormente que no resulta evidente la pretendida nulidad. Estos aspectos no se enmarcan en la previsión contenida en el art. 253 num. 1) del Código de Procedimiento Civil.

11.-Cuando en procura de error de hecho en la apreciación de la prueba, pretende sujetarse asimismo a la Constitución Política del Estado, es pertinente aclarar con relación a la presunta existencia de presunción legal cuando se dice no haberse exhibido la documentación que hubo solicitado en demanda preparatoria así como la declaratoria de rebeldía, concretando que según esa demanda como demuestra el memorial de fs. 8 la exhibición de los documentos de una fecha que no corresponde referidos a 7 de noviembre de 2001 cuando en realidad se suscribió el contrato de reconocimiento de deuda a 1 de noviembre del mismo año sin establecer cuando fue la fecha exacta de la presunta entrega del dinero, debe el recurrente comprender que el Testimonio que acompañó a su demanda de fs. 1 a 6, no señala que en fecha 7 de noviembre se hubiera hecho entrega el dinero en la suma de $us 140.000.oo.- para sustentar que sus pruebas fueran conducentes a establecer la verdad material que tanto pregona, bajo ese principio como se estableció supra, el error se originó desde el propio entendimiento del actor. El cheque no existe de la fecha que señala porque no se hizo transacción alguna en esa fecha, tampoco comprobante de desembolso por la misma razón y en relación al documento contable, jamás se dijo que el préstamo que se reconoce haber recibido, se hubiera efectivizado en el año 2001, menos en fecha 7 de noviembre de esa gestión, por lo que la petición de exhibición de la misma indudablemente no podía suceder, de manera que esa presunción de inexistencia de documentos de fecha 7 de noviembre de 2001, no enerva el reconocimiento de deuda y los otros documentos que se adjuntaron y no evidencian para nada el encubrimiento de un contrato con otro para sostener que fuera simulado.

Con esa pertinente aclaración de que en 7 de noviembre de 2001 solo se protocolizó el documento suscrito en fecha 1 de noviembre de 2001 reconociendo una deuda sin especificar de cuando fuera aquella, queda claro la verdad de los hechos (verdad material), es decir como sucedieron las cosas en realidad, consecuentemente no existe error de hecho ni derecho en la apreciación de las pruebas.

12.-Cuando los Tribunales de instancia afirman que ante la inexistencia de contradocumento y las pruebas adjuntadas al proceso no fueran conducentes a declarar probada la demanda, tienen un criterio correcto, aun se diga que existió omisión de compulsar la documental de fs. 51 que no refiere monto alguno que apoye a la noción del recurrente y las cursantes de fs. 63 a 91 no pueden ser vinculadas a un presunto préstamo de fecha 7 de noviembre de 2001 que se aclaró no existe, pues en el contrato de 1 de noviembre del mismo año, se reconoció una deuda sin señalar de cuando fuera aquella, entonces mal puede vincularse el documento señalado para establecer que no se consignó la deuda de la fecha pretendida cuando a tiempo de reconocer la deuda no se dijo que fuera de ese año, es decir 2001, y la pretendida vinculación de los cursantes de fs. 20 a 29 así como de fs. 1 a 6, resulta incoherente, que no tienen vínculo alguno con la naturaleza de un contrato simulado que pretende el recurrente.

13.-El argumento de que el contrato de fecha 7 de noviembre de 2001 fuera la constitución de garantía hipotecaria y que la causa y motivo del mismo fuera la de garantizar importaciones de agroquímicos, pretendiendo que la simulación fuera el hecho de que el monto que se garantiza se hiciera figurar como si fuese un préstamo de dinero por su persona sin que existiese el mismo,carece de fundamento, pues existe evidencia clara de la propia prueba presentada por el actor, que en fecha que se protocolizó el contrato, no hubo contrato alguno que se haya firmado por las partes, resultando un error del recurrente al no concordar con la realidad de los hechos. Asimismo debe quedar claro que el Actor nunca demandó de nulidad del contrato mismo sino de la Escritura Pública, sin comprender ni diferenciar la distinta naturaleza de estos, entendiendo del primero como acuerdo de voluntades materializado en este caso en una minuta en la que se reconoció una deuda expresada en la misma y su data es de fecha 1 de noviembre 2001 y, enrelación al segundo, se trata de una protocolización del contrato señalado antes, de lo que se infiere que conforme los términos expuestos en su demanda, sólo se persigue la nulidad de la Escritura Pública y aun en el hipotético de que hubiera sido de manera favorable, que no es posible considerar aquel aspecto, señalando que la nulidad de una Escritura Pública difiere de la nulidad de un acto o contrato jurídico, siendo dos instituciones diferentes en su naturaleza; la nulidad del acto jurídico se presenta por la carencia de elementos constitutivos en su celebración que la ley ha prescrito para la validez de ese acto, en cambio, la Escritura Pública en su validez esta ligada a otros elementos, que según señala Carlos Pelosi en su obra “El Documento Notarial” pág 97, 1980, son tres los requisitos: “1) intervención de funcionario y oficial público; 2) competencia, 3) observancia de las formalidades legales” exigencias que se decantan en el Título I “De los Notarios y las Escrituras Públicas” de la Ley del Notariado de 5 de marzo de 1858, consecuentemente aun de ser atendida favorablemente la pretensión del actorde anular la Escritura Pública, que demostrado está no es posible por las diferencias anotadas, el contrato como tal mantendría su vigencia, pues la demanda jamás se orientó a invalidar el contrato como tal sino la Escritura Pública que lo contiene.

14.-Siendo pertinente aclarar por otro lado que si bien el art. 1329 num. 1) del Código Civil (aunque el recurrente señala inc. a) inexistente) admite prueba de testigos en los casos que señala, el parágrafo II del art. 545 de la misma norma es claro con respecto al tema, y al razonar el Ad quem de no compulsar la prueba testifical en el alcance pretendido por el recurrente, no incurrió en error de hecho ni de derecho, más aun si se pretende plena fe en las declaraciones de los testigos que son meramente referenciales como se explicó anteriormente.

15.-Corresponde aclarar además a mayor abundamiento, que el art. 452 del Código Civil, dispone que son requisitos de formación de los contratos: a) El consentimiento de las partes, b) el objeto, c) la causa, d) la forma siempre que sea legalmente exigible. En relación con el art. 453 del mismo cuerpo legal, que prevé que el consentimiento puede ser expreso o tácito; expreso si manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos; tácito si resulta presumible de ciertos hechos o actos. El art. 519 del Código Civil, dispone que el contrato tiene fuerza de Ley entre las partes contratantes, no puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la Ley, en el caso de Autos se pretende la nulidad de una Escritura Pública y no del contrato mismo, no habiendo comprendido que la nulidad del instrumento público requiere para su procedencia elementos diferentes a la nulidad del contrato, que no fue comprendido por el recurrente, al respecto el art. 549 del Código Civil dispone los casos de nulidad del contrato, por lo que este contrato será nulo: 1.- Por faltar en el contrato objeto o la forma prevista por ley como requisito de validez. 2.- Por faltar en el objeto del contrato los requisitos señalados por ley. 3.- Por ilicitud de la causa y por ilicitud del motivo que impulsó a las partes a celebrar el contrato. 4.- Por error esencial sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato. 5.- En los demás casos determinados por ley.

Sin embargo de esa confusión al que ingresó de diversas maneras el recurrente, sin haber comprendido que demandó la nulidad de la Escritura Pública No. 589/2001 de fecha 7 de noviembre de 2001, alegando que existió simulación, no comprendió que el contrato como tal se la suscribió en fecha 1 del mismo mes y año, y por mandato imperativo del art. 519 del Código Civil, los demandantes consintieron libremente en los términos estipulados en el documento de reconocimiento de recepción de la suma allá indicada, con la concurrencia de todos los requisitos de formación de los contratos previstos en el art. 452 del Código Civil, señalados precedentemente. Sin embargo en la demanda se pretende la existencia de un contrato de fecha 7 de noviembre del año 2001, en los hechos según la prueba del actor no existe, y en esa confusión persigue de manera injustificada se considere pruebas que no son vinculantes a su demanda como ampliamente se desarrolló y aun en el supuesto de considerar la aplicación de lo determinado por el art. 180-I de la Constitución Política del Estado a hechos que se suscitaron antes de la vigencia de la norma suprema de manera retroactiva- que este Tribunal Supremo considera desacertado, empero la aborda por expresa disposición del Tribunal de garantías que concedió la tutela, arribando a la conclusión que no concurren los elementos para inferir de manera diferente con lo razonado por los tribunales de instancia, indudablemente con la consideración de lo expuesto en la presente Resolución que no fue desarrollado por los de instancia, estableciendo que no es posible subsumir a lo previsto por el art. 253 num. 3) del Código de Procedimiento Civil.

Consecuentemente habiéndose dado cumplido con lo dispuesto por el Tribunal de Garantías sin embargo de la diferencia existente en el criterio emitido respecto a la aplicación del art. 180.I de la Constitución Política del Estado, corresponde a este Tribunal Supremo emitir Resolución en sujeción a lo previsto por los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 42.Inum. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 271 num. 2) y  273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de Casación en la forma y en el fondo interpuesto por Peter JurguenKlattSievers por memorial de fs. 318 a 328 y vta., contra el Auto de Vista de fs. 312 y vta., de18 de febrero de 2013. Sin costas por no existir respuesta.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.                                        

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Ante mí  Fdo. Abog. Gonzalo Rojas Segales

Registrado en el Libro de Tomas de Razón: Tercero