TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.

                                                                     S A L A  C I V I L

Auto Supremo: 217/2015

Sucre: 6 de abril 2015

Expediente:SC-68-13-S

Partes: Néstor Calderón Cadilloc/ Pedro Añez P., Demetrio, Elizabeth, Noemí,

Janes, Ezequiel,y Joel MostajoBarducis, y presuntos propietarios

Proceso:Usucapión

Distrito:Santa Cruz

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 216 a 221, interpuesto por Néstor Calderón Cadillo, y el recurso de casación en la forma de fs. 241 a 243 y vta., interpuesto por Demetrio Mostajo Bardusis, en contra del Auto de Vista Nº 59 de 21 de febrero 2013 cursante de fs. 214 y vta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso de usucapión seguido por Néstor Calderón Cadillo contra Pedro Añez P., Demetrio, Elizabeth, Noemí, Janes, Ezequiel, y Joel Mostajo Barducis, y presuntos propietarios, las respuestas de fs. 226 a 228 y vta., 237 a 239, de fs. 246 a 248 y vta., 251 a 252 respectivamente, la concesión de fs. 229, los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez Séptimo de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Cruz, dictó la Sentencia Nº 107de fecha 12 de octubre 2011, que cursa de fs. 96 a 97, declarando Probada la demanda de fs. 19 a 20 y su ampliación de fs. 43 a 44 y vta., declarándolo judicialmente propietario al señor Néstor Calderón Cadillo del lote de terreno ubicado en la Zona Este, Barrio Lazareto, Calle Columba Nº 512, U.V. Nº 21, Manzana Nº 21­-A, Lote S/N, con una superficie de 257.11 m2 y de las mejoras introducidas, disponiendo la inscripción de la Sentencia en la oficina de Derechos Reales, para que éste sirva de Título de Propiedad del mencionado lote de terreno.

Resolución de primera instancia que es recurrida de apelación por Mirtha Guzmán Solares por escrito de fs. 119 a 121 vta., que mereció el Auto de Vista Nº 59 de 21 de febrero 2013 cursante de fs. 214 y vta.,que Revoca parcialmente la Sentencia y declara Improbada la demanda de usucapión, manteniendo firme lo resuelto respecto a la declaratoria de propiedad de las mejoras.Resolución de Alzada que es recurrida de casación en la forma y en el fondo por la parte demandante Néstor Calderón Cadillo, yde casación en la forma por el demandado Demetrio Mostajo Bardusis, que merece el presente análisis.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

1. Recurso de casación en la forma y en el fondo de Néstor Calderón Cadillo:

En la forma:

Menciona que el Auto de Vista resolvió un recurso de apelación presentado por la tercerista, la misma que no sería parte del proceso, en virtud de que su tercería fue declarada improbada por el Juez A quo, indico que no se resolvió el recurso de apelación presentado por la tercerista al Auto que rechaza su tercería solo se resolvió el recurso a la Sentencia dictada en obrados, al resolverse el recurso presentado por quien no era parte en el proceso se ha violentado lo dispuesto por el art. 236 del Código de Procedimiento Civil.

En el Fondo:

Acusó la incorrecta interpretación y valoración de las pruebas de cargo, indicando que el Juez de instancia realizó una correcta consideración de cada una de las pruebas en forma específica e individual tanto de las pruebas documentales como de las testificales al igual que la inspección judicial, las mismas que sirvieron para declarar probada la demanda en obrados.

Por otro lado indica que se restó valor probatorio al documento de compra y venta de posesión por el simple hecho de ser su reconocimiento judicial de firmas después de once años de celebrado el documento, indico que se interpretó erróneamente lo dispuesto por el art. 1297 del Código Civil  así como el art. 399  II inc. 1) del Código de Procedimiento Civil.

Continuando con su recurso en el punto 2 del mismo indicó que considera que el Auto de Vista dictado en obrados es ultrapetita, toda vez que lo peticionado por la apelante fue de revocar la Sentencia y declarar probada su tercería, disponiendo la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo y al declararse en segunda instancia sobre las mejoras introducidas, se estaría fallando de manera ultrapetita, afectando el principio de congruencia que debe reinar al pronunciar una Resolución, al igual que la fundamentación.

Con lo que termino peticionando que  en virtud a lo dispuesto en el art. 250, 274 del Código de Procedimiento Civil se Case el Auto de Vista y deliberando en el fondo se falle en lo principal, aplicando las leyes conculcadas revocando en todas sus partes el Auto recurrido y en consecuencia se confirme la Sentencia de fs. 96 a 97.

2. Recurso de casación en la forma de Demetrio Mostajo Bardusis:

En la forma:

Denuncia la existencia de vicios procesales en la tramitación del proceso que atentan al derecho de defensa y al principio del debido proceso que fueron debidamente reclamados en instancias inferiores sin ser resueltos:

Al efecto denuncia la falta de citación manifestando que  en fecha 24 de agosto de 2012 presentó el incidente de nulidad de obrados acusando falta de citación con la demanda e indefensión en el proceso (fs. 177-180). Agrega que siendo vecinos con el demandante porque viven en el mismo barrio Lazareto, la citación por edictos fue fraudulenta, desconociendo el domicilio real que tienen, por lo que no tiene ningún valor de conformidad al art. 121-III última parte del Código de Procedimiento Civil.

Acusa que el Defensor de Oficio no ejerció ni técnica o materialmente dicha defensa, no contestó la demanda de acuerdo a los parámetros establecidos en el art. 346 del adjetivo de la materia, que el juez tampoco hizo cumplir; no se hizo presente el día que se hizo la inspección judicial de fs. 84, ni siquiera presentó sus conclusiones, contribuyendo a que se dicte una Sentencia en su contra, en franca violación a sus derechos de igualdad y defensa, derechos prescritos en el art. 119-I y II de la Constitución Política del Estado.

Agrega que el incidente tramitado a fs. 181 no fue resuelto, y ante reclamos de su parte sólo determinó a fs. 204 vta.y fs. 208: “estesea los autos de fs. 193 y 196”; Autos donde se concedía apelación de la Sentencia de la manera más apresurada porque no se notificó con la Sentencia por edictos, no siendo atendido y resuelto el incidente, pese a que por la naturaleza de la cuestión planteada, tratándose de nulidad de obrados por falta de citación y de inexistencia de una defensa material o indefensión por el abogado de oficio, debía haber sido de previo y especial pronunciamiento.

Refiere que en el proceso se omitió citarlos con la Sentencia, pese a estar ordenando por el Juez y estar apersonados hace cinco meses antes de remitirse el proceso, violándose el art. 137 inc. 4) del Código de Procedimiento Civil, por lo que corresponde la nulidad de obrados de acuerdo al art. 252 del C.P.C., porque se les ha privado del derecho de defensa y del derecho de recurrir, violando el derecho de doble instancia consagrada en el art. 180 -II de la Constitución Política del Estado.

Marginalmente, solicita al Tribunal Supremo de oficio revisar la tramitación y la omisión de pronunciamiento sobre la apelación de fs. 167-170, concedida contra la Resolución 154-155 sobre la tercería de dominio excluyente presentada en fecha 6 de octubre de 2011 a fs. 109-110, que no se tramitó en primera instancia como incidente de puro derecho y tampoco se resolvió a tercero día de la última notificación, violando el art. 364-II del Código de Procedimiento Civil, sino como un incidente de hecho, resolviéndose el 04 de mayo de 2012 (fs. 154-155), es decir cerca de cuatro meses después de ser notificado el demandante y sin que este responda dentro de termino de tres días sino extemporáneamente (fs. 115-116).

Por lo expuesto, solicito a este Tribunal dictar Resolución revocando los “Autos de Vista recurridos (fs. 214 y 225) declarando: La nulidad con reposición de obrados hasta el vicio más antiguo, hasta fs. 47, ordenando se señale el domicilio real de los demandados y se los cite en los mismos; o en su defecto se anule obrados hasta fs. 193, ordenando se cumplan previamente los actos procesales omitidos por el A quo, es decir se resuelva el incidente de nulidad de obrados por falta de citación e indefensión de fs. 117-119, se cite debidamente con la Sentencia a los apersonados y por edictos a los que corresponda, de manera previa a la concesión de cualquier apelación.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Planteado como está el recurso de casación tanto en la forma como en el fondo, corresponde con carácter previo pronunciarnos sobre el recurso de casación en la forma, toda vez que de ser evidentes los agravios recurridos, ya no se ingresaría a considerar el recurso de casación en el fondo.

1. Sobre el recurso de casación en la forma y en el fondo de Néstor Calderón Cadillo:

En la forma:

La denuncia que realiza el recurrente se encuentra enmarcada a objetar la valoración del recurso de apelación presentado por Mirtha Guzmán Solares en contra de la Sentencia dictada en obrados, aspecto que a criterio del mismo no debió servir para resolver el Auto de Vista dictado por el Ad quem, hecho que generaría infracción a lo dispuesto por el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, por no ser parte en el proceso.

Por lo indicado el recurrente debe tomar en cuenta lo dispuesto por el art. 222 del Código de Procedimiento Civil el mismo que menciona que: “El recurso de apelación podrá también ser concedido a cualquier interesado a quien causare perjuicio evidente la Sentencia o Auto definitivo, y demostrar documentalmente su calidad de interesado…”, de la revisión de la litis se tiene que de fs. 99 a 108 cursa prueba documental que demuestra contundentemente su calidad de interesado en el proceso; la apelante demostró que con la Sentencia dictada en obrados se le causa un perjuicio evidente, hecho que no puede desconocer ahora el recurrente.

Por otro lado el hecho que el Tribunal de Alzada hubiese resuelto directamente el recurso de apelación de la Sentencia y no así primeramente el recurso de apelación al Auto que resuelve la situación de la tercerista, dicha decisión asumida por el Ad quem no resulta trascendental como para determinar la nulidad del Auto de Vista, toda vez que, resolver dicha Apelación que objetaba sobre la decisión asumida por el A quo, sólo interesa a la parte apelante y no así al recurrente, y ahora no puede fundar su Recurso de Casación en agravio sufrido en contrario, porque esa falta de pronunciamiento al recurso de Apelación en contra el Auto de fs. 154 a 156 sólo perjudica a la tercerista quien no objeto dicho pronunciamiento.  El hecho que no hubiese resuelto primero la Apelación de la mencionada Resolución (Auto de fs. 154 a 156)  no significa que Mirtha  Guzmán Solares no tuviese derecho a apelar, como indicamos en el párrafo anterior el derecho de apelar no sólo es para las partes del proceso sino para todos aquellos que demuestren un perjuicio evidente en virtud al derecho extensivo.

Por dicho motivo lo acusado por el recurrente en la forma no resulta fundado para anular obrados, máxime si no se vulneró norma legal o constitucional en la dictación del Auto de Vista y al ser la anulación de obrados de última ratio, se debe dar aplicación a lo dispuesto por el art. 271 num. 2) del Código de Procedimiento Civil.

En el Fondo:

Así expuestos los fundamentos del recurso de casación en el fondo, se hace necesario puntualizar con relación a los elementos que hacen a la Usucapión, en ese sentido diremos que: "...la posesión ha de reunir siempre algunos caracteres, como los de ser pacifica, lo que no podría ocurrir si concurriera un apoderamiento constitutivo de delito, v.gr., según observan con buen criterio los autores, porque en tal supuesto la posesión no habría sido ganada en paz. Y la posesión tiene que ser ininterrumpida. Dice Manresa (cita. Scaevola), que la prescripción extraordinaria no otorga el dominio a un poseedor cualquiera, despojado de todo motivo de consideración, sino a quien lleva el tiempo de su posesión en concepto de dueño, que conlleva la presunción de dominio... la ley sólo reconoce a la desnuda posesión, prolongada durante un largo plazo, que cuanto más dilatado sea éste ha de dar más verosimilitud a la presunción de abandono efectivo del titular" (Carlos Morales Guillen-Código Civil). De lo que se infiere que para efectos de la Usucapión deben concurrir tres requisitos: la posesión continuada durante diez años, la posesión pacífica y la posesión ininterrumpida por ese tiempo. Por otra parte la Usucapión declarada judicialmente produce un doble efecto: el primero: adquisitivo para el usucapiente, y el segundo: extintivo para el usucapido, por lo que la Usucapión sólo es posible respecto de bienes que se encuentran registrados a nombre de un anterior propietario contra quien se pretende opere el efecto extintivo de la Usucapión.

Ante dichas circunstancias que hacen posible prospere la declaración judicial de Usucapión, en el caso presente se tiene la siguiente relación de hechos:

1.- Conforme se señala en la demanda planteada en fecha 25 de febrero de 2010, donde indica el actor que compró las mejoras y posesión de un lote de terreno desde hace más de once años y que desde dicho momento se encuentra ocupando de forma pacífica y continuada el mencionado inmueble, donde introdujo mejoras como la construcción de cuatro habitaciones, el embardado perimetral de la vivienda, un baño, una lavandería, patio con contrapiso, garaje con portón metálico, donde actualmente se encuentra viviendo junto con su familia.

2.- Para dicho cometido adjuntó como prueba de su pretensión las documentales que cursan a fs. 3 concerniente en un Documento Privado de Compra  Venta de Posesión y mejoras de fecha 01 de diciembre del año 1998, Testimonio relativo al reconocimiento de firmas y rubricas judicial de fecha 17 de febrero de 2010 que cursa de fs. 4 a 8 vta., certificación de la Junta Vecinal de fs. 9, plano de ubicación y uso de suelo de fs. 10, fotografías del inmueble de fs. 11 facturas de la CRE y SAGUAPAC LTDA que cursan de fs. 12 a 13, documentos con los cuales inició la demanda de usucapión.

3.- A instancia del Juez A quo se procedió a notificar a diferentes instituciones a fines de que certifique sobre la situación del bien inmueble objeto de la presente demanda. Ha dicho cometido a fs. 25 cursa Certificación expedida por la Cooperativa Rural de Electricidad (CRE), donde se indica que la conexión de energía eléctrica se encuentra registrada a nombre del actor desde el 12 de septiembre de 2005, a fs. 26 cursa otra certificación emitida por el Gobierno Municipal Autónomo de Santa Cruz de la Sierra en donde constatan la existencia de una construcción de 76.00 m2 de una data aproximada de 5 años de antigüedadyotra de 19.00 m2 de antigüedad de 2 años, a fs. 28 cursa la certificación emitida por SAGUAPAC donde se certifica que la fecha de ingreso a la Cooperativa data el 16 de agosto de 2007.

4.- Dichos documentos fueron simplemente mencionados por el Juez A quo para fundar su Sentencia y concluir que existe Usucapión.  Por su parte el Tribunal de Alzada efectuando un análisis más profundo, no solo indicando las pruebas mencionadas en el punto 3, realizó una consideración de las fechas que se indica en dichas certificaciones, las mismas que demuestran que la data de las construcciones y conexiones no supera los 10 años necesarios para pretender usucapir de manera extraordinaria, indicando que dichos documentos no pueden servir para demostrar la Usucapión pretendida, por dicho motivo, revocó la Sentencia dictada en obrados, solamente respecto a la Usucapión y no así sobre las construcciones y mejoras realizadas por el actor.

Siendo así lo acontecido en la litis, resulta necesario, volver a considerar dichas pruebas documentales y testificales que se acusa en el recurso de casación de fondo presentado por el recurrente, si bien el mismo se encuentra entremezclado entre agravios de fondo y de forma, se absolverá únicamente lo referente a lo dispuesto por el art. 253 del Código de Procedimiento Civil y no así cuestiones de forma como lo expuesto en su segundo punto de su recurso, referente a considerar el Auto de Vista como ultrapetita.

Por lo dicho, revisado el Documento Privado de Compra y Venta de Posesión y Mejoras que cursa a fs. 3 y vta. se puede evidenciar que en la tercera clausula donde se especifica sobre las colindancias y dimensiones se tiene que: “Por el norte colinda con el lote baldío y mide 11.40, por el Sud colinda con la calle Corumba y mide 9.95, con el Este colinda con el lote baldío y mide 21.90, al Oeste colinda con un pasillo S/N y mide 20.20 m, haciendo una superficie total de 250 m2.”,  (el subrayado y la negrilla es nuestro), nótese que contrastando dicho documento con los planos presentados y las certificaciones emitidas por el Gobierno Municipal de Santa Cruz se puede evidenciar que el terreno adquirido por dicho documento se encontraba colindando al Oeste con un pasillo s/n como se indica de manera textual en el documento del año 1998; ahora dicho pasillo ya no existe, más al contrario se puede evidenciar del Levantamiento Topográfico que existe una calle, ya no un pasillo, llegándose afectar la superficie de 207,46 m2 por dicha calle, hecho que se encuentra respaldado por la certificación D.U.S. OF. Nº 444/10 que cursa a fs. 29 donde se informa que el lote de terreno solicitado se encuentra invadiendo el espacio público en una superficie de 207,46 m2.

Aun presumiendo la eficacia del documento privado reconocido, lo adquirido desde el año 1998 no puede ser base para empezar a contar el tiempo necesario para usucapir, toda vez que ese terreno se encontraba en área pública por dicho motivo se tiene que analizar la posesión efectiva y objetiva del terreno pretendido en la litis; por lo que el Tribunal Ad quem entró a considerar las certificaciones emitidas tanto por la CRE, SAGUAPAC y el Gobierno Municipal Autónomo de Santa Cruz, concluyendo que las certificaciones prueban que el actor no cumple con el tiempo necesario para usucapir de manera extraordinaria en dicho lote de terreno, porque dichas certificaciones prueban dicho aspecto, por lo cual al efectuar un análisis en los años de construcción y de conexión en el inmueble pretendido en usucapión se puede corroborar dicho criterio.

Ahora sobre la prueba testifical de los dos testigos que presenta la parte actora ahora recurrente, evidentemente demuestra que el actor se encuentra viviendo por más de diez años en dicha zona (no específicamente en el inmueble objeto del litigio), resulta cierto que los vecinos lo conocen al recurrente, que el realizó las construcciones y mejoras en dicho lote de terreno; pero lo que no demuestra es que específicamente el recurrente haya vivido los diez años en el terreno pretendido en usucapión, para dicho motivo es necesario remitirse a la prueba documental la cual acredita, primero que adquirió un terreno el cual se encontraba en espacio municipal y segundo que las construcciones realizadas en el terreno pretendido por usucapión data desde la gestión 2005, y al instaurarse la demanda en la gestión 2010, solamente transcurrieron 5 años, tiempo insuficiente para la usucapión extraordinaria.

Por dicho motivo, el criterio asumido por el Tribunal Ad quem resulta siendo correcto y al no evidenciarse causales que motiven la nulidad o la casación del Auto de Vista, corresponde a este Tribunal fallar conforme dispone los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

2. Sobre recurso de casación en la forma de Demetrio Mostajo Bardusis:

En la forma:

De la revisión del presente caso de autos, se conoce que el recurrente, no ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia Nº 107/2011 por lo que de inicio conforme al principio del “per saltum” su recurso de casación en la forma sería inoportuno; no obstante, en cumplimiento al Auto Nº 93/2014 emitido por el Tribunal de Garantías, corresponde absolver elrecurso en la forma de la siguiente manera:

El ahora recurrente, al momento de su apersonamiento ha referido ser titular de parte del bien inmueble objeto de litigio conjuntamente sus hermanos, en ese antecedente corresponde referir que el Tribunal de Alzada, en elAuto de VistaNº 59 de 21 de febrero 2013 que cursa a fs. 214 y vta., al revocar parcialmente la Sentencia y declarar improbada la demanda de usucapión no ha afectado en lo mínimo la titularidad que ostentaría sobre dicha propiedad, es decir, que no le causa agravio alguno, porque sus derechos se mantienen inalterables pudiendo en su caso activar en su momento las acciones y defensas que crea convenientes en resguardo precisamente de su titularidad.

Sin embargo, corresponde especificarque este Tribunal en sus Autos Supremos Nº 158/2014 de 17 de abril y Nº 172/2013 de 12 de abril, en examen de los arts. 213.I y 219 del Código de Procedimiento Civil, ha razonado en sentido de que conforme al “principio de impugnación” solo un perjudicado o agraviado tiene legitimación procesal para recurrir, bajo el entendimiento de que precisamente el “recurso” es el medio de impugnación que la ley otorga a las partes para impugnar una Resolución que les cause perjuicio, por medio del cual se busca su modificación o revocatoria, empero el ahora recurrente no ha acreditado su condición de perjudicado o agraviado,por lo que no tiene legitimación procesal para recurrir, en consecuenciael recurso deviene en improcedente.

Por lo expuesto, corresponde a éste Tribunal fallar de conformidad al art. 271 num.1) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADOel recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 216 a 221, interpuesto por Néstor Calderón Cadillo,y en aplicación del art.271 num.1) del mismo adjetivo civil, declara IMPROCEDENTEel recurso de casación en la forma de fs. 241 a 243 y vta., interpuesto por Demetrio Mostajo Bardusis,ambos contra del Auto de Vista Nº 59 de 21 de febrero 2013  cursante de fs. 214 y vta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz. Sin costas por ser ambos partes recurrentes.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Dr. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Ante mí  Fdo. Abog. Gonzalo Rojas Segales

Registrado en el Libro de Tomas de Razón: Tercero