TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                 S A L A   C I V I L


Auto Supremo: 1164/2015 - L

Sucre: 16 de diciembre 2015        

Expediente: CB-183-11-S

Partes: Juan Williams Gómez Pastor y María Elizabeth Arandia de Gómez. c/

            Banco Económico S.A.

Proceso: Rescisión de Contrato por Lesión.

Distrito: Cochabamba.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo interpuesto por Enrique Fernando Moreno Zabalaga en representación del Banco Económico S.A.  de fs. 881 a 893 vta., impugnando el Auto de Vista Nº REG/S/CII/ZGC/ASEN 354/27/09/2011,  de fecha 27 de septiembre de 2011 y el Auto complementario de 17 de Octubre de 2011, pronunciados por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso de Rescisión de contrato por lesión seguido a instancia de Juan Williams Gómez Pastor y María Elizabeth Arandia de Gómez contra el Banco Económico S.A.,  la concesión de fs. 896 vta., los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I:                                                            ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Juan Williams Gómez Pastor y María Elizabeth Arandia de Gómez interponen demanda de rescisión de contrato por lesión contra el Banco Económico S.A. argumentando que este Banco les otorgó varios créditos, por la sumas de $us. 75.000 con la garantía hipotecaria de un bien inmueble de su propiedad ubicado en la calle Enrique Arce No 1860 de esta ciudad,  por $us 48.000 con la garantía hipotecaria de 112 locales comerciales, tiendas y departamentos y oficinas de su propiedad ubicadas en el Edificio Shopping Darío S, ubicado en Avenida San Martín No S-0930 de esta ciudad. Otros créditos por las sumas de $us. 5.000, y $us. 16.500 con la garantía personal de los mismos deudores. Finalmente el préstamo bajo la figura del crédito rotativo o en cuenta corriente por la suma de $us. 350.000. Asimismo refieren los demandantes que suscribieron con el Banco Económico S.A. un documento de dación de pago y reprogramación de deuda por el que cancelan sus créditos contenidos en los puntos 1, 2,3 y 4 de la demanda, que suman en su totalidad $us. 131.276 entre capital e intereses y parcialmente cancelan también la obligación contenida en el punto 5 de la demanda de $us. 350.000 en la suma de $us. 62.830.- a través de una prestación diversa a la debida con la transferencia de tiendas y locales comerciales de su propiedad en favor del Banco Económico haciendo un total de $us. 194.106.- Refieren que el Banco al haberles fijado el precio total de $us. 194.106 por la transferencia les ha impuesto un precio que es igual al 38% de su valor real beneficiándose ilegítimamente en la suma de $us. 315.894.- es decir, que la lesión asciende a más del 62% del valor real de su bienes, por lo que en mérito a estos antecedentes y al amparo de los arts. 561 y 585 del Código Civil, demandan la rescisión del contrato de cumplimiento de obligaciones con prestación diversa de la Escritura Pública No 621/2002 así como las minutas traslativas de dominio en favor del Banco Económico S.A. solicitando que previos los trámites de Ley se declare probada su demanda sea con costas.

Citada la institución demandada opuso excepción previa de impersonería, la misma que es resuelta por auto de fecha 10 de noviembre de 2003 declarándola probada,  así como contesto  la demanda  y opuso las excepciones perentorias de prescripción, falsedad, ilegalidad y falta de causa y acción y derecho las mismas que fueron rechazadas por ser presentadas de manera extemporánea.

Tramitado el proceso el juez de la causa pronunció Sentencia No 29/2010, de fecha 26 de febrero de 2010, cursante de fs. 835 a 839 vta., por la cual declaró probada la demanda de fs. 5 a 7 e improbada la excepción de prescripción de la acción opuesta por el demandado Banco Económico S.A.,  así como improbados los argumentos de la defensa del demandado. Con costas daños y perjuicios. En consecuencia se declaró rescindido con efectos de extinción el contrato de cumplimiento de obligaciones con prestación diversa de la debida, suscrito mediante Escritura Pública No 621/2002 de 1ro de abril de 2002, así como las minutas traslativas de dominio suscritas en favor del Banco Económico S.A. salvo que el demandado banco Económico S.A.  en tercero día de ejecutoriada esta Sentencia, tome la elección prevista en el art. 565.II del Código Civil y devuelva los bienes transferidos y entregados en dación de pago, recuperando la prestación que hizo, es decir los 194.106 $us. Más los gastos de transferencia, o los conserve si decide así satisfaciendo el resto de valor que es de $us. 256.894 para completar los 451$us. Del valor de esos bienes inmuebles al momento de la conclusión del contrato, según avaluó No GTP 582 de fecha 27 de noviembre de 2001 de INVERCON practicado a solicitud del Banco Económico S.A. Caso contrario la Sentencia se ejecutará con la opción del art. 565.II del Código Civil.

Contra la mencionada resolución la institución demandada solicita complementación y enmienda la misma que se aclara por Auto de fecha 12 de marzo de 2010, cursante a fs. 842 de obrados, asimismo interpuso recurso de apelación de fs. 846 a  851 vta., el cual en conocimiento del Tribunal de Alzada pronunció Auto de Vista Nº No REG/S/CII/ZGC/ASEN 354/27/09/2011,  de fecha 27 de septiembre de 2011, por el cual confirmó la Sentencia apelada así como el auto complementario de 12 de marzo de 2010 con costas.

Contra esta resolución de Vista la institución demandada solicito complementación y enmienda, misma que se complementó por Auto de fecha 17 de octubre de 2011, cursante a fs. 874.

Contra la Resolución de Vista así como su auto complementario la parte recurrente interpuso recurso de casación de casación en la forma y en el fondo el cual se analiza:

CONSIDERANDO II:                                                                                                  DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

La institución recurrente interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo expresando los siguientes agravios:

En la forma:

1.- La parte recurrente denuncia que el Tribunal de Alzada no se hubiese pronunciado sobre todos los puntos apelados, violando de esta manera el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, denuncia que el Auto de Vista complementario, de 17 de octubre de 2011, con la cual se ha resuelto la apelación en el efecto diferido contra el auto de 6 de julio de 2004, que rechazó la excepción de impersonería interpuesta por el Banco, también incumple con lo dispuesto por los art. 192-2) y 236 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que sin fundamentar como debe ser ha confirmado la resolución apelada con el simple argumento de que el Juez de la causa habría realizado una correcta aplicación de la normativa procesal, sin pronunciarse sobre los agravios expuestos como fundamento de su apelación, con la banal excusa de que dicho memorial no tendría una real y verdadera fundamentación del agravio sufrido y que no basta repetir los argumentos citados en memoriales pasados en el curso del proceso (sic).

2.- Solicita nulidad de obrados hasta el estado de dictarse Sentencia por alteración de la relación procesal que es de orden público e inmodificable; la empresa recurrente refiere que en el Auto de relación Procesal  no se ha establecido como punto de hecho a probar por los demandantes el estado de necesidad, ignorancia o ligereza con la que se actuado en la transferencia como elementos subjetivos de la lesión como tampoco en el Auto complementario, manifiesta que este hecho no fue considerado porque en la demanda tampoco ha sido expuesto como hecho constitutivo de su derecho por los demandantes, sin embargo en la Sentencia de fecha 26 de febrero de 2010, se ha consigna como como hecho probado ese elemento subjetivo de la lesión al valorar la prueba testifical de los testigos de cargo. Indican los recurrentes que ese elemento subjetivo introducido de oficio por el Juez de primera instancia, sin que los demandantes lo hubiesen alegado en su demanda es un invento del Juez que fue ratificado en el Auto de Vista recurrido, causándoles agravio

3.-Menciona que se han infringido los arts. 90, 192-2) y 353 del Código de Procedimiento Civil, porque la Sentencia no puede referirse a hechos o aspectos no alegados ni fundamentados por las partes en sus escritos de demanda, respuesta y reconvención y la respuesta a ella, razón por la cual la Sentencia rompe el principio de congruencia que debe existir entre lo alegado, lo probado y lo resuelto, la sentencia ha recaído sobre hechos no alegados, porque nunca se dijo en la demanda que la supuesta lesión enorme en el precio, fue consecuencia del estado de necesidad, la ligereza o la ignorancia de los demandantes que el Banco habría explotado para beneficiarse ilegítimamente, causando lesión en el precio, si esto no se alegó como hecho constitutivo de la causa a pedir no podía la sentencia acoger la demanda y declarar la rescisión del contrato por existir un supuesto estado de necesidad, ignorancia o ligereza. Al resolver en Sentencia sobre aspectos que no fueron alegados por los demandantes en la demanda, se ha alterado la relación procesal que es núcleo del proceso y se ha infringido las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa en juicio, consagraos en los arts. 117-1 y 119-II de la CPE., disponiendo la rescisión  del contrato al dar por probados como elementos subjetivos de la lesión las necesidades apremiantes de los demandantes que jamás fueron expuestos como fundamento de su demanda.

Recurso de casación en el fondo:

1.- La institución bancaria recurrente acusa aplicación indebida de la norma sustantiva en la resolución de la causa porque indica que las normas con las que  se resolvió el presente caso por los jueces de instancia se basan en normas civiles contenidas en los arts. 561 y 563 del Código Civil, las cuales consideran inaplicables al presente caso, en mérito a que los contratos de préstamo de dinero que luego fueron motivo de pago total en unos casos y pago parcial en otros a través de la prestación diversa a la debida constituyen actos típicos de comercio, tanto objetiva como subjetivamente ya que por un lado están tipificados como tales por la norma comercial y por otro una de las partes que interviene en el acto, el Banco Económico, S.A. es un sujeto comerciante, indican que en el caso que nos ocupa las relaciones jurídicas derivadas de las operaciones de préstamo que se han establecido entre el Banco Económico S.A. y los demandantes son índole comercial y por lo tanto sujeto a la ley comercial. Los contratos de mutuo  y de línea de crédito tienen su marco jurídico normativo propio fijado en los arts. 1330 y 1309 del Código de Comercio.

Indica la parte recurrente que la naturaleza jurídica de los contratos de cumplimiento  de obligaciones con prestación diversa a la debida y transferencia de locales comerciales a título de dación de pago son de naturaleza comercial por conexión destinadas a extinguir obligaciones comerciales y como tales están sujetos a las reglas del Código de Comercio conforme lo dispone el art. 7 del mismo cuerpo legal, manifiestan que la escritura pública Nº 621/2002 suscrita por el Banco Económico y los demandantes son consecuencia de las operaciones comerciales  de préstamo que en su momento fueron contraídas por los actores voluntariamente con el Banco demandado, por tanto resulta lógico que si estas relaciones se sujetan al Código de Comercio, también lo sean los medios de pago y cumplimiento de obligación, por lo expuesto indica la parte recurrente que los de instancia hubiesen aplicado normas civiles a actos comerciales propios y por conexión que tienen su propio marco normativo, el cual debió ser aplicado con carácter preferente por tratarse una norma especial, incide en que la demanda contiene una acción rescisoria por lesión, se ha dirigido contra uno de los objetos del contrato comercial, la compra venta contenida en la Escritura Pública No 621/2002 y en la Escritura Pública No 820/2002, por tanto la norma aplicable para resolver el caso es la contenida en el art. 825 del Código de Comercio.

2.-  La parte recurrente denuncia violación del art. 563-I del Código Civil, al respecto menciona que el contrato de cumplimiento de obligación con prestación diversa es de carácter bilateral, principal, consensual y de ejecución inmediata, en ese sentido indican que el contrato se perfecciono en fecha 28 de marzo de 2002 y a esa fecha debió determinarse el precio de los bienes transferidos para establecer el supuesto perjuicio ocasionado, sin embargo en la Sentencia el Juez de la causa ha desconocido los alcances de la norma  estableciendo que los bienes trasferidos tenía un precio de $us. 510.000 a enero de 2001 y de $us. 451.000 a noviembre de 2001, apreciando incorrectamente la supuesta lesión a esas fechas, siendo claro que esas fechas no corresponden al momento de conclusión del contrato de dación en pago, refieren que esta infracción ya fue acusada en recurso de apelación, sin embargo, el tribunal de Alzada ha mantenido este error infringiendo el art. 563-I del Código Civil, razón por la cual el elemento subjetivo de la lesión no estaba acreditado conforme el porcentaje que indica en el parágrafo II del Art 561 del Código Civil

3.- Violación del régimen de la prescripción, la parte recurrente denuncia la infracción al régimen de la prescripción de la acción de rescisión por lesión enorme previsto por el art. 564-1 del Código Civil que por mandato del art. 1495 del mismo Código Civil es de orden público, inmodificable e imprescriptible. Menciona que la Escritura Pública de cumplimiento de obligaciones con prestación diversa de la debida fue suscrita en fecha 01 de abril de 2002 y la demanda ordinaria de rescisión de contrato fue interpuesta el primero de agosto de 2003, siendo citada la parte con la referida demanda  en fecha 23 de agosto de 2003,  y aunque los Tribunales de instancia hubieron razonado de que la demanda esta interpuesta dentro del plazo de dos años, esto no resulta evidente por la excepción de  impersonería interpuesta por la parte demandada, la misma que ha sido declarada probada, debiendo ampliarse la demanda contra el personero legal del Banco Económico S.A. , por tanto la citación practicada no tuvo valor ni efecto legal alguno, ni mucho menos efectos interruptivos de la prescripción establecidos en el art. 130-2) del Código de Procedimiento Civil. Sobre el mismo punto refiere la parte recurrente que al determinar probada la excepción de impersonería no se tomó en cuenta la respuesta a la demanda otorgada por el representante del Banco Lic. Raúl Mier Rivas con el argumento de que dicho representante no tenía personería para representar al Banco y por tal motivo su actuación era extraña al proceso. Este hecho mereció confirmación por Auto de Vista emitido por la Sala Civil Segunda el 12 de junio de 2006 y que cursa a fs. 818., por lo que no resulta lógico que para algunas actuaciones se reconozca la personería del Lic. Raúl Mier Rivas y para otras no, indica que de haber sido aplicado correctamente el art. 564-1 del Código Civil se habría declarado improbada la demanda porque la excepción de prescripción es de tal magnitud que extingue el derecho y hace inútil ingresar a cualquier otra discusión.

4.- Error de hecho y error de derecho en la apreciación de las pruebas; la parte recurrente acusa error de hecho en la apreciación de las pruebas respecto al avalúo practicado por la empresa INVERCON, avalúo que se realizó 14 meses antes de la fecha de conclusión del contrato, considerando esa prueba los tribunales de instancia como si fuera una prueba pericial, al respecto incide en que la prueba pericial debe reunir ciertas características, tales como la participación especializada para suministrar al juzgador elementos de convicción, actividad procesal porque se produce dentro del proceso, menciona que el avalúo fechado el 15 de enero de 2001 y su actualización de 27 de noviembre del mismo año no son actividades procesales, desarrolladas en virtud del encargo judicial, porque el Ing., Rudy Barbosa propietario de Invercon, no fue designado perito por ninguna de las partes, menos de oficio por el Juez de la causa, por lo tanto no prestó juramento, no se fijaron puntos de pericia conforme y no se le fijó un plazo para presentar el informe conforme lo establecen los art. 431, 432 y 435 del Código de Procedimiento Civil, por tanto al pronunciar Sentencia el Juez de la causa y confirmar la misma el Tribunal de Alzada, basados en ese informe de avalúo, han incurrido en un evidente error de derecho al asignar un valor probatorio como prueba pericial a informes técnicos elaborados en épocas anteriores transgrediendo los arts. 441 del Código de Procedimiento Civil y 1333 del Código Civil, porque los informes de INVERCON no constituyen prueba pericial ni tampoco fueron incorporados al proceso en tal calidad

Respecto al error de hecho refiere la parte recurrente que tanto en la Sentencia como el Auto de Vista existe error de hecho en la apreciación de las pruebas, porque por un lado el Juez A quo equipara la fecha de conclusión de contrato con la fecha del avalúo de INVERCON  15 de enero de 2001, siendo que las pruebas cursantes de fs. 1 a 4 y de fs. 628 a 634 evidencian que la dación de pago concluyo el 28 de marzo de 2002 y por otro lado asevera que el avaluó pericial del perito de oficio Jhonny Miranda de la Riva de fs. 742 a 764, que además está aprobado por auto de fs. 822, sería distante de la fecha de conclusión del contrato, cuando de fs. 759 a 760 consta expresamente que el perito de oficio ha efectuado su avalúo con precios del momento de conclusión del contrato es decir a marzo de 2002, en ese sentido indica que la parte recurrente que si el Juez de primera instancia hubiera hecho una correcta apreciación de la prueba, sin incurrir en error de hecho se habría dado cuenta que los informes de INVERCON que le sirvieron de base para su Sentencia no coincidían con la fecha al momento de la conclusión del contrato, por tanto no servían para acreditar la lesión, indica que ese error fue reclamada en recurso de apelación pese a ello, el Tribunal de Alzada mantuvo el error de hecho en la apreciación de las pruebas,

La parte recurrente refiere que no habido desproporción en la contraprestación del banco porque la prueba documental de fs. 47,49, 50, 52 y 81 demuestra  que la contraprestación no se limitó a dar por pagados solamente  los $us. 194.106 a capital sino que se extendió a dejar de cobrar intereses, corrientes penales y bancarios, gastos judiciales y costas del juicio, alcanzando la totalidad de esa contraprestación a la suma de $us. 287.408.90 que beneficio a los demandantes, en ese sentido indica que los jueces de instancia han desconocido lo dispuesto por el art. 520 del Código Civil.

5.- Infracción de la Ley por ilegal condenación al pago de costas procesales, la parte recurrente acusa que el Auto de Vista recurrido condena al Banco Económico S.A. al pago de costas procesales en franca violación de lo dispuesto en el art. 198 del Código de Procedimiento Civil, indica que si bien en forma arbitraria el banco fue declarado en rebeldía por auto de 29 de julio de 2004, luego se apersono purgando costas, cesando dicho estado, por lo que al momento de pronunciarse la Sentencia el Banco no se encontraba en estado de rebeldía, por lo tanto no reunía las condiciones para que se le condene al pago de costas.

CONSIDERANDO III:                                                                                      FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

En mérito a que el recurso ha sido interpuesto en la forma y en el fondo resolveremos primero el recurso de casación en la forma, toda vez que ser evidentes las infracciones acusadas en la forma referida a determinar la nulidad no sería necesario ingresar a resolver los agravios de fondo.

En la forma:

1.- La parte recurrente denuncia que el Tribunal de Alzada no hubiese resuelto el recurso de apelación con la pertinencia establecida en el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, con relación a la excepción de impersonería interpuesta por el Banco Económico S.A. Al respecto diremos que el Tribunal de Alzada si resolvió la apelación en el efecto diferido, mediante complementario cursante a fs. 874 de obrados, manifestando que los fundamentos con los que el A quo resolvió dicha excepción resultaban correctos, es decir expreso su conformidad con los fundamentos expresados por el A quo, de lo que no resulta cierto que el Tribunal de Alzada hubiera dado una respuesta a la parte recurrente, no siendo necesario una respuesta ampulosa para expresar la aprobación, respecto  a la impugnación.

2.- La parte recurrente solicita la nulidad de la Sentencia porque el A quo hubiera modificado el Auto de relación procesal toda vez que no se fijó como un punto de hecho a probar el estado de necesidad, ignorancia o ligereza con la que se ha hecho la trasferencia de los bienes dados en dación de pago, sin embargo, en la Sentencia el Juez de la causa declaró probados los requisitos de la lesión, habiendo sido modificado el Auto de relación procesal siendo de orden público e inmodificable.

Al respecto diremos que el Auto de relación procesal es un acto jurisdiccional importante por medio del cual el Juez de la causa determina que hechos le corresponde probar al demandante y que hechos le corresponde probar a la parte demandada, en base a las pretensiones expuestas en la demanda y la respuesta a la misma, es que se traba la relación jurídico procesal, este Auto no establece las pretensiones de las partes sino como ya lo dijimos la demanda y la contestación. Al margen de ello si las parte recurrente consideraba que el Auto de relación procesal no fijo algún punto de hecho a probar, la parte tenía en su momento la vía para observar dicho aspecto mediante el recurso de apelación el mismo que es concedido en efecto devolutivo sin recurso ulterior.

En ese sentido los demandantes en la demanda de fs. 5 a 6 vta., expusieron como hecho generador de la rescisión del contrato la lesión el elemento subjetivo de la lesión en ese sentido expresaron: "Los inmuebles transferidos en favor del Banco Económico se ubican en el Shopping Dario  Avenida San Martín No S-0930 de esta ciudad, los cuales a momento que fueron entregados los créditos tenían valores determinados por el evaluador del Banco INVERCON cuyos montos sumados arrojan un precio total de 510.00 $us, lo que importa que el Banco al haber fijado como precio total de dichos bines 194.106 $us., nos ha impuesto un precio que es igual al 38% de su valor real, que la lesión asciende a más del 62% del valor real de los bienes, asimismo expreso que la lesión para ser causal de rescisión contractual, no solo debe justificarse respecto a la desproporción en más de la mitad del valor del justo precio con relación al precio estipulado, sino que también debe demostrarse que el comprador haya aprovechado las necesidades apremiantes, la ligereza o la ignorancia del vendedor. De lo expresado no resulta evidente que la parte demandada no haya expresado en su demanda los elementos subjetivos que hacen a la lesión,  no resultando cierto el agravio denunciado.

3.- Menciona que se han infringido los arts. 90, 192-2) y 353 del Código de Procedimiento Civil, porque la Sentencia no puede referirse a hechos o aspectos no alegados ni fundamentados por las partes en sus escritos de demanda, respuesta y reconvención y la respuesta a ella, razón por la cual la Sentencia rompe el principio de congruencia que debe existir entre lo alegado, lo probado y lo resuelto, la Sentencia ha recaído sobre hechos no alegados, porque nunca se dijo en la demanda que la supuesta lesión enorme en el precio por estado de necesidad apremiante, ligereza o ignorancia de la parte perjudicada.

Al respecto diremos que la parte demandante hizo referencia a los diversos créditos que tenía con el Banco Económico, describiendo en la demanda de fs. 5 a 6  en detalle los 5 créditos, e indicando además que no podía cancelar los mismos, debido a los intereses  razón por la cual suscribió con el Banco Económico un documento de dación en pago y reprogramación de deuda, haciendo un detalle de los bienes que fueron transferidos e indicando además jurisprudencia de la Corte Suprema donde en un contrato de venta la lesión para ser causal de rescisión contractual no solo debe justificarse respecto a la desproporción en más de la mitad del valor justo precio, sino también demostrarse que el comprador haya aprovechado las necesidades apremiantes, la ligereza o la ignorancia A.S. 179 de 3 de octubre de 1985, razón por la cual la parte demandada no puede argumentar que no se refirieron los demandantes a la situación por la cual estaban atravesando, sumidos en créditos que no podían cancelar, demostrando su estado de necesidad respecto a cubrir dichas deudas y en mérito a ello suscribieron el contrato de dación, si esta situación no hubiese sido evidente, no hubiesen suscrito el referido contrato, razón por la cual la Sentencia si se pronunció sobre la pretensión expresada en la demanda, encuadrándose a hechos y aspectos alegados por la parte demandante, y tomando en cuenta la prueba aportada al proceso, no siendo evidente que se hubiera vulnerado el principio de congruencia respecto a lo alegado, lo probado y  lo determinado en Sentencia

En el Fondo:

1.-La institución bancaria recurrente acusa aplicación indebida de la norma sustantiva en la resolución de la causa porque indica que las normas con las que  se resolvió el presente caso por los jueces de instancia se basan en normas civiles contenidas en los arts. 561 y 563 del Código Civil, las cuales consideran inaplicables al presente caso, en mérito a que los contratos de préstamo de dinero que luego fueron motivo de pago total en unos casos y pago parcial en otros a través de la prestación diversa a la debida constituyen actos típicos de comercio, tanto objetiva como subjetivamente ya que por un lado están tipificados como tales por la norma comercial y por otro una de las partes que interviene en el acto, el Banco Económico, S.A. que es un sujeto comercial.

Al respecto diremos que la pretensión plasmada en la demanda es la rescisión de contrato por lesión, instituto totalmente de carácter civil, pues lo que se pretende tiene que ver con normas esencialmente civiles, como son demostrar la rescisión por lesión la cual tiene elementos: 1) El elemento objetivo constituido por el perjuicio económico, que debe ser más de la mitad del valor. La desproporción evidente de las prestaciones. 2) El subjetivo representado por la ligereza, ignorancia, inexperiencia o estado de necesidad, que coarta la libertad del contratante perjudicado, instituto que se encuentra regulado por el Código Civil, en el arts. 561, 562, 563 del Compilado legal, no pudiendo aplicarse normas del Código de Comercio, porque esencialmente están regulados en materia civil. Asimismo el contrato suscrito entre los demandantes y el  Banco Económico S. A. es un contrato de dación de pago, del cual se pretende la rescisión por lesión, en entendido que sirvió para cubrir varios créditos, estando inmerso el objeto del contrato dentro del campo del derecho civil. Se debe tener presente también que al suscribir los contratos de préstamo, la parte demandante, suscribió un contrato de obligación referido a la devolución del dinero prestado, las mismas que están reguladas por el Código Civil, el cual establece obligaciones de dar, de hacer y de no hacer, institutos eminentemente civiles, no siendo aplicable normas de tipo comercial a este tipo de contratos, el carácter del contrato de dación de pago fue suscrito también para cubrir dichas obligaciones por los demandantes.

Si bien la parte demandada como institución bancaria está sometida para su funcionamiento a normas de carácter comercial, porque dentro de su constitución es una sociedad anónima regulada por el Código de Comercio, debiendo seguir todo el trámite constitutivo hasta obtener la personalidad jurídica, no puede argumentarse que los préstamos de dinero que realiza a personas particulares e instituciones no estén regulados por normas de carácter civil, puesto que  para la otorgación de tales créditos se han suscrito documentos de préstamo basados en dichas normas, tal es así que para su cobro se utiliza la vía civil, (coactiva y ejecutiva) con normas que regulan la materia, y no el Código de Comercio como pretende la parte recurrente.  La rescisión del contrato por lesión, suscrito por los demandantes y la parte demandada, fue suscrito precisamente para la cancelación total de varios créditos (obligaciones económicas), regulados por normas civiles. Asimismo la pretensión de la presente demanda es la ineficacia del contrato suscrito por los demandantes y el banco, tiene naturaleza esencialmente civil, regulado por normas civiles, no siendo evidente el reclamo traído a esta etapa casacional.

3.-   Violación del régimen de la prescripción, la parte recurrente denuncia la infracción al régimen de la prescripción de la acción de rescisión por lesión enorme previsto por el art. 564-1 del Código Civil que por mandato del art. 1495 del mismo Código Civil es de orden público, inmodificable e imprescriptible.

Al respecto diremos que conforme lo establece el art. 564-I del Código Civil establece: “la acción rescisorio prescribe en el plazo de dos años contados desde el momento en se concluyó el contrato” , en ese sentido el plazo para que opere la rescisión del contrato por prescripción es de dos años. De la revisión del proceso se establece que el contrato de dación de pago suscrito entre los demandantes y el Banco Económico fue suscrito en fecha 1ro de abril de 2002, siendo citada la parte demandada con la referida demanda en fecha 1ro de agosto de 2003, conforme acredita la diligencia de fs. 11 vta., consecuentemente el plazo de la prescripción no se ha operado porque la demanda se encuentra planteada dentro del plazo de dos años establecido en el art. 564-I del Código Civil.  La parte recurrente considera que como se citó con la demanda al Lic. Raúl Mier Rivas en forma errónea en la creencia que el mismo investía la representación del Banco demandado, razón por la cual interpuso la excepción de impersonería  habiendo sido declarada probada, dicha citación no resulta valida y consecuentemente operaría la prescripción. Sin embargo si bien la excepción de impersonería fue declarada probada, la citación con la demanda cumplió el objetivo cual era hacer conocer al Banco de la existencia de la presente demanda, habiendo tenido conocimiento el representante legal de la Sucursal Cochabamba del Banco Económico S. A., de que los demandantes estaban accionando la pretensión de rescindir el contrato de dación de pago por lesión y habiendo tenido ese conocimiento cierto y efectivo, este acto interrumpe la prescripción, puesto que el objetivo fue cumplido. Si bien es cierto que la excepción de impersonería fue declarada probada la citación con la demanda al Lic. Raúl Mier Rivas no se anuló simplemente se amplió la citación al Presidente del Directorio del Banco Económico S. A. siendo el banco o institución demandada la misma persona jurídica Banco Económico S. A., tan efectiva resulta la citación al representante legal del Banco Económico Sucursal Cochabamba, citándose a la persona a quien se quería impedir que prescriba la acción, que emergente de esa citación el banco accionó la excepción de impersonería, demostrándose una vez más que el efecto de interrumpir la prescripción fue cumplido.

Sobre el punto impugnado respecto a que no se consideró la respuesta del Banco otorgado por el Lic. Raúl Mier Rivas, habiendo argumentado el Juez A quo que no tenía personería para tal efecto, resultando contradictorio el hecho de que para unos casos se acepte a personería y para otros no. Debemos decir que de la revisión del proceso cursa de fs. 112 a 113 vta  memorial del Banco Económico por el que responde a la demanda oponiendo las excepciones de falsedad, ilegalidad, improcedencia, falta de acción y de derecho, las mismas que fueron corridas en traslado por el Juez de la causa, por proveido de 9 de septiembre de 2003, habiendo sido aceptada la respuesta y las excepciones, sin embargo por Auto de fecha 20 de noviembre de 2003, se declaró probada la excepción de impersonería del Banco, debiendo la parte demandante ampliar la demanda al representante del Directorio del Banco, ampliándose la misma por Auto de fecha 9 de enero de 2004 cursante a fs. 129 vta., una vez ampliada la demanda el presidente del Directorio Elvio Luis Toledo, debió ratificar los fundamentos de su contestación toda vez que la demanda se amplió, sin embargo no lo hizo así razón por la cual por Auto de fecha 29 de julio de 2004, la institución bancaria demandada es declarada rebelde, De lo referido se establece que la parte recurrente no ratifico su contestación, habiendo sido declarada probada la excepción de impersonería, razón por la cual se le declaro rebelde, resultando un contrasentido el hecho de plantear el mismo Banco excepción de impersonería y luego pretender que se considere valida la respuesta dada por el funcionario que no tenía personería. Toda vez que estando probada la excepción de impersonería el Banco tenía la obligación de ratificar la contestación realizada por el Lic. Raúl Mier Rivas, no habiéndolo hecho así, no opero la contestación que fue realizada por un funcionario que carecía de personería.

4.-   Error de hecho y error de derecho en la apreciación de las pruebas; la parte recurrente acusa error de hecho en la apreciación de las pruebas respecto al avalúo practicado por la empresa INVERCON, avalúo que se realizó 14 meses antes de la fecha de conclusión del contrato, considerando esa prueba los tribunales de instancia como si fuera una prueba pericial, al respecto incide en que la prueba pericial debe reunir ciertas características, tales como la participación especializada para suministrar al juzgador elementos de convicción, actividad procesal porque se produce dentro del proceso, menciona que el avalúo fechado el 15 de enero de 2001 y su actualización de 27 de noviembre del mismo año no son actividades procesales, desarrolladas en virtud del encargo judicial, porque el Ing., Rudy Barbosa propietario de Invercon, no fue designado perito por ninguna de las partes.

Al respecto diremos que el Avaluó practicado por la empresa INVERCOM, el cual se  realizó  a solicitud de María Elizabeth Arandia Zambrana de Gómez, avalúo de fecha 15 de enero de 2001 cursante de fs. 351 a 375  fue considerado por los de instancia como prueba documental de expertos sin referir que esta fuera la prueba pericial, con valor legal que le asignan los arts. 441 del Código de Procedimiento Civil  y 1331 del Código Civil, refiriendo que proviene de una empresa altamente calificada y según constan en la sumatoria resaltada con verde de fs. 372 a 373 el valor real total  de los bienes otorgados en dación de pago suman  510.000 $us. Asimismo consideraron los de instancia el avaluó practicado por la misma empresa INVERCON de fecha 27 de noviembre de 2001, cursante de fs. 66 a 79 de obrados, la misma que ha sido solicitada por el Banco Económico S.A., del cual pide la actualización del  avalúo de 15 de enero de 2001, la misma que tiene la fuerza probatoria prevista por los arts. 441 del Código de Procedimiento Civil y 1331 del Código Civil,  de la sumatoria resaltante con anaranjado de fs. 76 a 77 el valor total real es de 451.000 $us. No siendo evidente que estas pruebas fueran consideradas como periciales, sino que las valoraron como pruebas documentales de expertos. Asimismo el Juez de la causa respecto al avaluó del perito de oficio cursante de fs. 742 a 764  considero que no está obligado a seguir sus conclusiones conforme lo dispone el art. 1333 del Código Civil, porque apreciando las reglas de la sana crítica y comparado con los avalúos de INVERCON, no fundo convicción en él porque se basa en apreciaciones aisladas, distante del momento de la conclusión del contrato y porque prevalecen los avalúos de INVERCON por su alta calificación y competencia de sus técnicos.

Asimismo  consideró el Juez de la causa, que experto y científico competente lo es el arquitecto perito de oficio en lo que se refiere a construcción sus características y calidad de construcción, sin embargo lo que se discute es el precio valor de los bienes dados en dación de pago, razón por la cual también se alejó el Juez de la causa del criterio de los peritos Fernando Zerain Abecia de fs. 537 a 547 de parte del Banco y de los arquitectos Iván Pardo Gamboa y Jaime Albarracín de fs. 616 a 628 de parte de los demandantes, cumpliendo el Juez A quo con fundamentar las razones por las cuales no consideró los peritajes producidos en el proceso. Igualmente fundamentó el Juez A quo que consideró las conclusiones de los avalúos de INVERCON porque consta el informe de fs. 486 a 487 que ambas partes solicitaron el avalúo el 15 de enero de 2001, realizado a solicitud de María Elizabeth Arandia Gómez y el 27 de noviembre de 2001 solicitado por el banco Económico S.A. pidiendo se actualice dicho avalúo informe No GTP0582 que resulta actual y coetáneo al momento de la conclusión del contrato, así lo certifica INVERCON a fs. 473, habiendo dado dicha ratificación dentro del proceso, por lo que la parte no puede argumentar que no sean actividades procesales.                                                                                                                                                                       Con relación al art. 563 .I) del Código Civil, respecto que para apreciar la lesión se tendrá en cuenta el perjuicio resultante al momento de la conclusión del contrato, y que los de instancia no consideraron que el informe pericial Jhonny Miranda de la Riva de fs. 742 a 764, sería distante de la fecha de conclusión del contrato, cuando de fs. 759 a 760 constando expresamente que el perito de oficio ha efectuado su avalúo con precios del momento de conclusión del contrato es decir a marzo de 2002.  Al respecto diremos que el referido peritaje no fundo convicción en los de instancia, si bien el avalúo se realizo con precios al momento de la conclusión del contrato es decir a marzo de 2002, la razón por la que el Juez de la causa no tomo en cuenta dicho peritaje fue porque no fundo convicción en los de él por las apreciaciones aisladas que contenía, frente al avaluó de INTERCON traducido en confiabiliadad por la alta competencia de sus técnicos expertos en avalúos. El art. 563.I del Código Civil establece que la lesión debió apreciarse al momento de la conclusión del contrato el avalúo de INTERCON, el cual fue realizado y solicitado por ambas partes los demandantes el 15 de enero de 2001 y la parte demandada el 27 de febrero de 2001, y el mismo que fue coetáneo al momento de la conclusión del contrato conforme lo certifica la empresa INTERCON a fs. 473, permitió a los de instancia considerar dicho informe como elemento importante de la pretensión demandada en el proceso,  de lo que se establece que al ser coetáneo al momento de la conclusión del contrato, se cumplió con lo establecido por el referido artículo, no siendo evidente su vulneración. Asimismo conforme lo dispone el art. 1333 del Código Civil, el Juez de la causa no está obligado a seguir las conclusiones del perito, sin embargo debe cumplir con la obligación de fundar su propia convicción, habiendo valorado la prueba aportada al proceso con el auxilio de la sana crítica y prudente criterio, conforme lo expreso en la Sentencia cursante de fs. 835 a fs. 839, cuando expreso a fs. 837 vta. “se aparta el Juez de las conclusiones de los peritos Arq. Fernando Zerain Abecia de fs. 537 a 547 por parte del Banco y de los Arq.Ivan pardo Gamboa y Waldo Albarracín de fs 616 a628 de parte de los demandantes y sigue en cuanto a este aspecto objetivo, las conclusiones de los avalúos de INVERCON, por cuanto analizando con sana critica del juzgador  ( art. 441 C.P.C.) sobre todo cuanto consta el informe de fs. 486 a 487 que ambas partes solicitaron el avalúo…”  por lo que no resultan evidentes los reclamos invocados por la parte recurrente.

5.- Con relación a la  Infracción de la Ley por ilegal condenación al pago de costas procesales, la parte recurrente acusa que el Auto de Vista recurrido condena al Banco Económico S.A. al pago de costas procesales en franca violación de lo dispuesto en el art. 198 del Código de Procedimiento Civil, indica que si bien en forma arbitraria el banco fue declarado en rebeldía por auto de 29 de julio de 2004, luego se apersono purgando costas, cesando dicho estado,

Al respecto diremos que si bien la parte demandada purgo rebeldía no correspondiéndole costas en primera instancia, lo que analiza este tribunal son los agravios respecto al Auto de Vista, razón por la cual la parte demandada si le correspondía costas por el recurso de apelación presentado en segunda instancia.

Por lo indicado concluiremos que, los Tribunales de instancia obraron conforme a derecho correspondiendo emitir fallo en virtud a la previsión contenida en los arts. 271 num. 2) y 273 ambos del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO.- La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art.42.I num.1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010; y en aplicación de los arts. 271 num. 2) y 273 del mismo compilado legal declara INFUNDADO, el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 881 a 893 vta., interpuesto por Banco Económico S.A. -Sucursal Cochabamba- representado por Enrique Fernando Moreno Zabalaga, impugnando el Auto de Vista de fecha 27 de septiembre de 2011 y su complementario de 17 de Octubre de 2011, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior de Justicia de Cochabamba.

Sin costas por no existir respuesta al recurso.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Dra. Rita Susana Nava Durán.