TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA                                                                     S A L A  C I V I L

Auto Supremo: 1121/2015                                                                  Sucre: 04 de Diciembre 2015                                

Expediente: CB 51 15 A

Partes: Raúl Fernández Soliz c/ Erasmo Alfredo Barbery Gonzales

Proceso: Reparación de daños y perjuicios

Distrito: Cochabamba


VISTOS: El recurso de casación de fs. 160 a 163, formulado por Guillermo Barbery Gonzales, en representación de Erasmo Alfredo Barbery Gonzales, contra el Auto de Vista signado con Ptda. Nº 291 Libro Nº 198 de 19 de noviembre de 2014 que cursa de fs. 152 a 155 pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba en el proceso de reparación de daños y perjuicios seguido por Raúl Fernández Soliz, en contra del recurrente, la concesión de fs. 167, los antecedentes del proceso y;

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

La Jueza de Partido Primero en lo Civil de la ciudad de Cochabamba, pronuncia el Auto signado con Ptda. Nº 333 de 21 de noviembre de 2013 que cursa de fs. 133 a 134 y vta., declarando probada la excepción de prescripción formulada por Erasmo A. Barbery Gonzales.

Resolución que al ser apelado, fue resuelto mediante Auto de Vista de fs. 152 a 155, que revoca el Auto apelado y declara improbada la excepción previa de prescripción planteada por el demandado disponiendo proseguirse con la tramitación de la causa, fallo que a su vez es recurrido de casación.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Refiere que opuso la excepción de prescripción en atención a los arts. 1507 y 1508 del Código Civil, señala que conforme al Auto Supremo Nº 174, de 23 de marzo de 2009, relativo al proceso penal tramitado ha concluido con la extinción de la acción penal en contra del recurrente, por lo que no existiría Sentencia penal condenatoria ejecutoriada, lo que quiere decir que no existe hecho ilícito, ni delito, menos una determinación judicial que le atribuya responsabilidad para resarcimiento daño civil, manifestando que el presupuesto para el resarcimiento es la existencia de una Sentencia condenatoria.

Manifiesta que el Auto de Vista fue pronunciado entendiendo que se hubiera pronunciado sentencia condenatoria confirmada por Auto de Vista, empero no se considera que en esa causa penal el Auto Supremo Nº 174, determinó la extinción de la acción penal, manifestando que se incurre en una errónea interpretación de las normas que regulan el instituto de la prescripción, arguyendo que la acción civil  ha sido iniciado  el 8 de diciembre de 2011 a los tres años siete meses y trece días de haberse pronunciado el Auto Supremo Nº 174, de 23 de marzo de 2009 fuera del plazo establecido en el art. 1508 del Código Civil, siendo injustificado el argumento del Ad quem, en sentido de que al haberse pronunciado Sentencia en el proceso penal, según el art. 105-2) del Código Penal en la eventualidad de que se hubiere cobrado ejecutoria, la pena prescribiría en siete años.

Señala que se interpretó erróneamente el art. 1507 del Código Civil, en sentido de no aplicar el término “a menos que la ley disponga otra cosa”, la norma descrita remite al art. 1508 del mismo Código, reiterando que el proceso ha sido iniciado vencido los tres años, tampoco se puede invocar la interrupción al término de la prescripción de acuerdo al art. 1503 del Código Civil, ya que desde el pronunciamiento del Auto Supremo Nº 174, de 23 de marzo de 2009 no existe actuación que haya interrumpido el plazo de la prescripción; Refiere que el proceso penal iniciado concluyó con le mencionado Auto Supremo Nº 174, arguyendo que no existe Sentencia penal ejecutoriada, por ello cualquier actuación anterior al pronunciamiento del  Auto Supremo no puede constituir fundamento para una interrupción al término de la prescripción, pues el presente proceso fue iniciado el 8 de diciembre de 2011 a tres años siete meses y trece días de pronunciado el Auto Supremo, refiriendo haberse aplicado indebidamente el mencionado art. 1503 del Código Civil, y se equivocó en la aplicación del art. 1508 del Código Civil.

Por lo que solicita casar el Auto de Vista y se declare probada la prescripción.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

El art. 1508 del Código Civil señala lo siguiente: “(Prescripción trienal) I. Prescribe a los tres años el derecho al resarcimiento del daño que causa un hecho ilícito o generador de responsabilidad, contados desde que el hecho se verificó. II. Si el hecho está tipificado como delito penal, el derecho a la reparación prescribe al mismo tiempo que la acción penal o que la pena…”, esta norma regula dos hipotéticos el primero relativo un hecho ilícito civil, y el  segundo sobre un hecho ilícito penal, este último ilícito refiere la norma- debe estar tipificado como delito por ley sobre el cual emergen dos acciones, la penal para sancionar la conducta del sujeto activo del delito y la civil para reparar el daño causado, sobre esta calificación de ilícitos este Tribunal ha emitido el Auto Supremo Nº 325/2013 de  24 de junio, en el que se señaló lo siguiente: “Al respecto es necesario que se establezca la diferencia que existe entre el hecho ilícito con el hecho tipificado como delito penal e indicaremos que: 1.- El parágrafo I del art. 1508 del Código Civil refiere: “Prescribe a los tres años el derecho al resarcimiento del daño que causa un hecho ilícito o generador de responsabilidad, contados desde que el hecho se verificó”; con relación al hecho ilícito debemos señalar que éste es una conducta o acto contrario al ordenamiento jurídico vigente generado por la imprudencia, impericia, negligencia, mala fe, abuso de confianza en los que va acompañado el elemento de dolo y culpa; y, que ante la comisión del mismo la persona o actor se obliga a resarcir por el daño causado; por el ello el art. 984 del Código Civil señala que quien con un hecho doloso o culposo ocasione a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento. De lo que se concluye que cuando se ocasiona el hecho ilícito civil, cuya conducta contiene el dolo o la culpa genera indefectiblemente responsabilidad a ser resarcida. 2.- Continuando con el art. 1508 del Código Civil, el parágrafo II señala: “Si el hecho está tipificado como delito penal, el derecho a la reparación prescribe al mismo tiempo que la acción penal o que la pena”; conforme a lo previsto en la norma ya no se habla de un hecho ilícito civil, sino de un hecho tipificado como delito penal y que conforme establece el art. 87 del Código Penal toda persona responsable penalmente, lo es también civilmente y está obligada a la reparación de los daños materiales y morales causados por el delito; es decir la comisión de un hecho tipificado como delito genera una responsabilidad civil y otra penal; remitiendo esta norma el régimen de la prescripción para resarcir el daño a dos instancias:  la primera a la prescripción de la acción penal y la segunda a la prescripción de la pena.  Es decir, que en el primer caso el cálculo de la prescripción se realizará cuando el hecho ilícito no fue sometido a proceso penal o juzgamiento y en el segundo caso el cálculo de la prescripción se realizará cuando concluido el proceso penal haya derivado del mismo la sanción penal…” 

Los antecedentes del caso se remontan a una denuncia presentada por la Empresa Bill Gas representado por Raúl Fernández Soliz en contra de Erasmo Alfredo Barbery Gonzales, por la comisión de los delitos de falsificación de documento privado, uso de instrumento falsificado y hurto, que fue sustanciado en fase de plenario y se dictó Sentencia en fecha 21 de enero de 2003, condenando al imputado por los delitos de hurto y uso de instrumento falsificado, absolviéndolo por el delito de falsificación de documento privado, que fue recurrido por la parte civil y el imputado, en base al cual se emitió el Auto de Vista de 5 de abril de 2004, que confirma la Sentencia en cuanto al delito de hurto con la modificación de que la calificación de la pena es por el inc. 5) del art. 326 modificando la pena a 4 años y 5 meses, y revoca en cuanto al delito de uso de instrumento falsificado absolviendo al imputado por este delito; posteriormente en dicha causa penal se emite el Auto Supremo Nº 174, de 23 de marzo de 2009 que declara la extinción de la acción penal por duración máxima del proceso. Posteriormente, el titular de la Empresa Comercial Bill gas, Raúl Fernández Soliz, en la vía civil interpone la demanda de reparación y resarcimiento de daños civiles en contra de Erasmo Alfredo Barbery Gonzales, presentado en plataforma el 9 de diciembre de 2011, que al ser citado éste interpone incidente de nulidad de citación que fue aceptada por el operador de primera instancia y el mismo es citado nuevamente en fecha 5 de noviembre de 2012, luego de ello el demandado interpone excepción previa de prescripción, que fue acogida por el A quo conforme al Auto de 21 de noviembre de 2013, que fue impugnada por el demandante y resuelta mediante Auto de Vista de 19 de noviembre de 2014 que revoca el Auto apelado, entendiendo que, conforme el art. 37 del Código de Procedimiento Penal, no concurrirían la acción penal y la acción civil y que conforme al art. 38 del mismo Código, es necesario la resolución penal ejecutoriada para iniciar la acción civil, por lo que para la acción civil no podía haber corrido el término de la prescripción que tuvo su inicio a partir de la emisión del Auto Supremo Nº 174, de 23 de marzo de 2009 y hasta la fecha de citación con la presente demanda al demandado que data de 5 de noviembre de 2012, computa el plazo de 3 años 7 meses y 13 días, refiriendo los datos de la Sentencia emitida en proceso penal relativo al delito de hurto y remitiendo al art. 101-b) del Código Penal, concluyendo el Ad quem que la presente acción fue activada dentro del plazo previsto por ley; de acuerdo a dicho antecedente corresponde absolver el recurso de acuerdo a lo siguiente:

1.- Respecto a la acusación relativa a que fuera necesario una sentencia penal ejecutoriada para la reparación del daño emergente de un ilícito penal.

El art. 16 del Código de Procedimiento Penal de 1972  señalaba lo siguiente: “La acción civil se sustanciará conjuntamente con la penal y en el mismo proceso. Solamente en caso de fallecimiento del imputado podrá seguirse por cuenta separada…”, asimismo el art. 327 del mismo cuerpo legal, tenía el texto de referencia: “Ejecutoriada la sentencia condenatoria, si el ofendido y, en su caso, el actor civil o simplemente el damnificado, o el fiscal, pedirán al Juez que hubiere pronunciado el fallo proceda a la calificación y ejecución de la responsabilidad civil…”. Por otra parte, la disposición transitoria primera de la Ley Nº 1970 (actual Código de Procedimiento Penal) señala: “(Vigencia). El presente Código entrará en vigencia plena veinticuatro meses después de su publicación y se aplicará a todas las causas que se inicien a partir del vencimiento de este plazo…” (el demarcado no corresponde al texto original); de acuerdo a la interpretación sistemática de estas normas se tiene que las disposiciones contenidas en los arts. 36 al 38 del Código de Procedimiento Penal (Ley Nº 1970), no podían ser aplicables al presente caso, ahora en aplicación de las reglas de la analogía para aplicarlas al sub lite, se tiene el art. 16 del Código de Procedimiento Penal de 1972, que señala que solo en caso de fallecimiento del imputado (como causa de extinción de la acción penal), se pueda intentar la reparación del daño en la jurisdicción civil, que resulta ser un texto análogo pues su similitud se basa en que la norma aludida se refiere a la extinción de la acción penal, y la disposición transitoria tercera de la mencionada ley Nº 1970, también refiere la extinción de la acción penal; consiguientemente, en caso de extinción de la acción penal -por duración máxima del proceso penal- para acudir a la competencia civil, no es necesaria la sentencia penal condenatoria, como requería el art. 327 del Código de Procedimiento Penal de 1972, pues en el caso presente, el antecedente del ilícito se remonta a la extinción de la acción penal por duración máxima del proceso no imputable al demandante (querellante), de lo contrario asimilar el criterio del recurrente implicaría conceder también la impunidad en la vía civil, que no engranda con el criterio de lo justo, por lo que la responsabilidad civil debe ser demostrada en la presente causa, no siendo necesario una sentencia penal condenatoria, pues la presente acción es iniciada a causa de la extinción de la acción penal por duración máxima del proceso.

2.- Respecto a la acusación en sentido de que el Auto de Vista hubiera señalado que la sentencia penal estuviera ejecutoriada.

Se debe señalar que el Auto de Vista en el renglón 36 y siguientes describió: “El demandado ha sido juzgado y condenado por la sentencia de primera instancia que por razones procesales referidas antes no cobró ejecutoria y, por el contrario se extinguió la acción penal- por lo delitos de hurto y uso de instrumento falsificado, calificación jurídica que ha sido cambiado por el Auto de vista de fecha 05 de abril de 2004 que confirmó la sentencia…” conforme a dicha redacción el Ad quem no señaló que la Sentencia penal estuviera ejecutoriada, sino que tomó la calificación de esas resoluciones en sede penal para establecer el cómputo de la prescripción conforme a los arts. 101 inc. b) 105 num. 2) del Código Penal.

Por otra parte, en cuanto a la acusación relativa a la infracción de las normas que regulan la prescripción, en sentido de que la causa civil se hubiera iniciado el 8 de diciembre de 2011 a los 3 años 7 meses y 13 días de haberse emitido el Auto Supremo Nº 174, fuera del plazo que señala el art. 1508 del Código Civil.

Sobre la acusación descrita precedentemente, corresponde señalar que hasta antes el 23 de marzo de 2009 (fecha de emisión del Auto Supremo que cursa de fs. 4 a 5 y vta.), la acusación de la comisión de los delitos por parte del ahora recurrente se mantenían en debate; asimismo corresponde señalar que la extinción de la acción penal se debe a una postura que emerge de la disposición transitoria tercera de la ley Nº 1970, implantada por el legislador, por razones extremas de dilación procesal atribuible a la congestión de procesos en la administración de justicia, la cual tuvo como mecanismo de protección a un imputado de la comisión de ilícitos penales que pueda verse favorecido con dicha extinción de la acción penal en razón de que su situación procesal no podía quedar en la incertidumbre sobre su derecho a la libertad; aspecto que no traspasa la esfera de la reparación del daño civil generada por ese ilícito penal, pues esta reparación se encuentra aperturada para el damnificado del ilícito penal y que éste pueda acudir ante el operador judicial civil y solicitar la reparación del daño causado, cuando en sede penal se haya declarado extinguida la acción penal por duración máxima del proceso de acuerdo a la disposición transitoria tercera de la Ley Nº 1970, cuyo término de la prescripción nuevamente se debe volver a computar desde la emisión de la resolución ejecutoriada que dispone la extinción de la acción penal.

Respecto al cómputo del término de la prescripción para solicitar la reparación del daño emergente de un ilícito penal, el art. 1508 del Código Civil señala que la prescripción se computa al mismo tiempo que la acción penal o que la pena, y en el caso presente al no existir una sentencia condenatoria, se entiende que el cómputo se la debe efectuar para el mismo término que la prescripción de la acción penal, siendo así en los ilícitos que describe el actor señala haberse generado la comisión de los delitos de hurto, uso de instrumento falsificado y falsificación en documento privado; consiguientemente remitiéndonos al delito de hurto -que se considera el de mayor gravedad-, se tiene que la misma se encuentra tipificada en el art. 326 del Código Penal, estableciendo una sanción de 1 mes a 3 años con la agravante de  los numerales del 1) al 7) cuya sanción es de 3 meses a 5 años; ahora el Código de Procedimiento Penal (Ley Nº 1970) en su art. 29 señala lo siguiente: (Prescripción de la acción). La acción penal prescribe… 2) En cinco años, para los que tengan señaladas penas privativas de libertad cuyo máximo legal sea menor de seis y mayor de dos años…”, esta norma es la que correctamente debe ser aplicada, en consideración al delito acusado de hurto cuya penalidad del delito y/o su agravante se encuentra comprendido dentro del num. 2) del art. 29 del actual Código de Procedimiento Penal, que se aplica al caso de Autos en consideración a la disposición transitoria segunda de la ley Nº 1970, tomando en cuenta que los hechos acusados tienen una secuencia que finalizan en el mes de mayo de 1999 y la vigencia anticipada del Código de Procedimiento Penal se remonta al 31 de marzo de 1999.

Consiguientemente estando expuestos los parámetros descritos precedentemente, se tiene que al haberse dictado el Auto Supremo Nº 174, el 23 de marzo de 2009 la presente acción civil fue citada al demandado luego del incidente de nulidad de obrados- en fecha 5 de noviembre de 2012 (fs.120), por lo que la citación se hubiera efectuado a los 3 años 7 meses y 13 días dentro del plazo de los 5 años que señala el art. 29 num. 2) del actual Código de Procedimiento Penal, por lo que el Ad quem al haber revocado el Auto apelado en base al art. 101 inc.- b) del Código Penal, cuando lo correcto era aplicar el art. 29 num. 2) de la Ley N° 1970 ha obrado correctamente, pues el hecho de haber expuesto normas diferentes no cambia en fondo del decisorio asumido. Asimismo en cuanto a la aplicación del art. 105 num. 2) del Código Penal, resulta errado pues no se trata de un proceso civil emergente de una sentencia penal condenatoria ejecutoriada, empero de ello el argumento y cita de esta disposición en el Auto de Vista no cambia para nada la decisión asumida en el fallo del Ad quem, conforme a los fundamentos expuestos precedentemente.

3.- Respecto a la acusación relativa a que se hubiera interpretado erróneamente el art. 1507 del Código Civil, en sentido de no haber aplicado el término “a no ser que la ley disponga otra cosa” y la remisión al art. 1508 del mismo Código Civil, en la que manifiesta que el proceso se ha iniciado vencido los tres años y que luego de pronunciado el Auto Supremo no existiría acto que interrumpa el término de la prescripción.

Corresponde señalar que el plazo para interponer la acción civil de reparación por hecho ilícito penal, es de cinco años conforme al art. 29 num. 2) del actual Código de Procedimiento Penal concordante con la última parte del art. 1508 del Código Civil, conforme señala la disposición transitoria segunda de la misma Ley Nº 1970; siendo así el cómputo de tres años que refiere el recurrente resulta ser incorrecto por lo que mal puede acusarse infracción del art. 1503 del Código Civil.

4.- En cuanto a que antes del Auto Supremo N° 174, no existiría actos que hayan interrumpido la prescripción.

La postura invocada no es la correcta ya que la extinción de la acción penal dispuesta por la disposición transitoria tercera de la Ley N° 1970, ya se indicó que la misma fue una medida legislativa que ponía fin a la incertidumbre de la situación jurídica de la libertad personal de los imputados por la comisión de delitos, por ello es que este tipo de extinción de la acción penal, no se encuentra subsumido dentro de las casuales establecidas en el art. 1504 del Código Civil que describe los supuestos de ineficacia de la interrupción del término de la prescripción, por consiguiente se considera que durante todo el trámite del proceso penal, la prescripción se encontraba interrumpida hasta la emisión del Auto Supremo, que extingue la acción penal por causas no imputables al ahora demandante, por lo que las acusaciones en estudio no resultan ser evidentes, resultando el recurso infundado conforme a todas las infracciones acusadas.

Por lo expuesto corresponde emitir fallo en base al art. 271 num. 2) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO.- La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2.010 y en aplicación de los arts. 271 num. 2) y 273 del mismo cuerpo legal declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 160 a 163, formulado por Guillermo Barbery Gonzales, en representación de Erasmo Alfredo Barbery Gonzales, contra el Auto de Vista signado con Ptda. Nº 291 Libro Nº 198  de 19 de noviembre de 2014 que cursa de fs. 152 a 155, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba. Con costas.

Se regula honorario del abogado de la parte actora en la suma de Bs.1.000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.