TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SAL A  CIVIL

Auto Supremo: 1093/2015 - L

Sucre: 23 de Noviembre 2015

Expediente: CB-144-11-S

Partes:German Marañón Sejasen representación de la empresa

Constructora “COMAS” c/María Luisa Albina Torrico de Argote

y José ArgoteArnez

Proceso:Resolución y/o rescisión de contrato de obra

Distrito:Cochabamba


VISTOS: El recurso de casación en la forma de fs. 572 a 573 y vta., interpuesto por Ana María, Elizabeth y José Gabriel ArgoteTorrico, contra el Auto de Vista REG/S.CII/ZGC/ASEN.289 de 08 de agosto de 2011, cursante de fs. 567 a 568 y vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabambaen el proceso de resolución y/o rescisión de contrato de obra seguido por German Marañón Sejas en representación de la Empresa Constructora “COMAS” contra María Luisa Albina Torrico de Argote y José Argote Arnés,concesión del recurso de fs. 576, los antecedentes del proceso, y:


CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:


El Juez de Partido Sexto en lo Civil de la capital, dictó Sentencia Nº 45, de 28 de mayo de 2009, cursante de fs. 546 a 550, declarando PROBADA en parte la demanda de resolución de contrato e IMPROBADA los daños y perjuicios; IMPROBADA las excepciones perentorias de falsedad y falta de acción y derecho e IMPROBADA la acción reconvencional formulada por María Luisa Albina Torrico de Argote y José Argote Arnezy PROBADA la excepción perentoria de ilegalidad opuesta contra la acción reconvencional, a cuya consecuencia se dispuso lo siguiente:

Resuelto el contrato de obra de fecha 17 de noviembre de 1993, por incumplimiento mutuo de los contratantes.

Ordenándose a José Gabriel Argote Torrico, Ana María Argote Torrico, Elizabeth ArgoteTorrico y Natalia LissetArgote de Salazar como herederos de María Luisa Albina Torrico de Argote y José Argote Arnez cancelar a favor del demandante el valor de las planillas Nº 4, 5 y 5-A equivalentes a $us. 22.285,13; $us. 11.040,99 y $us. 2.859,94, que ascienden a un total de $us. 36.189,06 dólares americanos. Asi como las retenciones realizadas del 10% por concepto de buena ejecución de obra en las planillas 1. 2 y 3 equivalente a $us. 3.544,24, $us. 2.400,13 y $us5.301,60, que haciende a un total de dólares americanos $us. 11.245,97. Sin costas por ser juicio doble.

Resolución de fondo que es apelado por José Gabriel Argote Torrico, Ana María Argote Torrico y Elizabeth Argote Torrico herederos de los demandados, por escrito de fs. 555 a 558, a cuya consecuencia se dicta el Auto de Vista REG/S.CII/ZGC/ASEN.289 de 08 de agosto de 2011, cursante de fs. 567 a 568 y vta., que confirmó totalmente la Sentencia apelada.

Ultima Resolución que es recurrida de casación en la forma por José Gabriel Argote Torrico, Ana María Argote Torrico y Elizabeth Argote Torrico herederos de los demandados, que es objeto de Autos.


CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:


Los recurrentes refieren interponer recurso de casación en la forma de conformidad a lo dispuesto por el art. 254 incs. 4) y 7) del Adjetivo civil refiriendo que:

1.- Que contra la demanda a fs. 49 a 61 y a fs. 231 se opusieron excepciones perentorias consistentes en Falsedad, falta de acción y derecho, incumplimiento, suspensión de cumplimiento, las cuales formaron parte del Auto de relación procesal empero la Sentencia omitió pronunciarse sobre las excepciones de incumplimiento y suspensión de cumplimiento, omisión en la que también incurrió el Auto de Vista, quebrantando los dispuesto por los art. 190, 192 del Adjetivo Civil, normas que disponen que la Sentencia debe recaer sobre todas las pretensiones deducidas, habiendo el Auto de Vista quebrantado lo dispuesto por los arts. 3 inc. 1), 90, 91 y 343 de la misma norma procedimental, omitiendo el deber del saneamiento procesal contemplada por la segunda disposición especial de la Ley 1760.

2.- Que ante el deceso de sus padres, se adjuntó la declaratoria de herederos, documento en el que se encuentran plenamente identificados los mismos, sin embargo, las publicaciones de edictos a efectos del cumplimiento del art. 55 del adjetivo civil fue en forma general sin individualizarlos; por otra parte si bien se apersonaron a la causa, no se procedió a la citación de su hermana Natalia Lisset y menos esta fue emplazada, incumpliéndose de esta forma con el procedimiento previsto por el art. 55 del C.P.C., empero contradictoriamente se la sentenció sin haber sido escuchada, vulnerándose de esta forma el debido proceso, cuando correspondía se aplique las reglas previstas por los arts. 120, 125 y 126 del Adjetivo Civil.

Concluye solicitando que en aplicación del art. 15 de la Ley de Organización Judicial, Segunda Disposición especial de la Ley 1760 referida al saneamiento procesal, se falle de conformidad al art. 271 inc. 3) del Código de Procedimiento Civil hasta el vicio más antiguo.


CONSIDERANDO III:                                                        FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:


Al respecto y de la lectura de los agravios deducidos por los recurrentes referidos a la falta de consideración y pronunciamiento sobre las excepciones perentorias de incumplimiento, suspensión de cumplimiento; la falta de identificación de los herederos de los demandados a tiempo de su citación mediante edictos ante el deceso de los demandados y la falta de citación de Natalia LissetArgoteTorrico, se tiene que los mismos no fueron acusados a tiempo de recurrir de apelación contra la Sentencia de primera instancia (fs. 555 a 558) recurso en el cual los ahora recurrentes a través de los 12 puntos de su apelación cuestionaron la decisión de fondo asumida por el Juez de la causa, mas no los errores procedimentales en que supuestamente se hubiera incurrido en la tramitación de la causa, los cuales son traídos recién en casación, agravios que conforme la regla contenida en el art. 258 num. 3) del Código de  Procedimiento Civil, que señala que: “En el recurso de nulidad no será permitido alegar nuevos documentos ni alegar nuevas causas de nulidad por  contravenciones que no se hubieren reclamado en los tribunales inferiores, salvo los casos que interesaren al orden público para los efectos del artículo 252.”,norma legal que prohíbe su consideración y pronunciamiento por este Tribunal al no haber sido acusados en el recurso de apelación, determinación que encuentra su justificativo en el hecho de que al no haber sido considerados por el Tribunal de Alzada por su falta de impugnación, no cuentan con una respuesta sobre la cual éste Tribunal pueda realizar un examen, contrario sensu implicaría que este Tribunal estuviera ingresando a resolver “per saltum”, locución latina que significa pasar por alto las formas regulares de impugnación de las resoluciones judiciales, siendo lo correcto que los recurrentes acusen estos agravios en forma vertical, es decir previamente en recurso de apelación, a efectos de que el Tribunal de alzada se pronuncie respecto a los mismos, para luego activarlos en el recurso de casación.

En conclusión diremos que al no haber efectuado dichos reclamos a través del recurso de apelación, los recurrentes perdieron el derecho de impugnarlo en casación, inhibiéndose este Tribunal de Justicia resolver dichos agravios por “per saltum” que no está permitido en nuestro sistema procesal.

En consecuencia éste  Tribunal Supremo de Justicia emite Resolución en la forma determinada por los arts. 271 num. 1) y 272 del Código Adjetivo Civil. 

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 271 num. 1) y 272 del Código de Procedimiento Civil, declaraIMPROCEDENTE  el recurso de casación en la forma de fs. 572 a 573 y vta., interpuesto por Ana María, Elizabeth y José Gabriel Argote Torrico, contra el Auto de Vista REG/S.CII/ZGC/ASEN.289 de 08 de agosto de 2011, cursante a fs. 567 a 568 y vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba.Sin costas.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Duran.