TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                              S A L A   C I V I L




Auto Supremo: 1076/2015

Sucre: 18 de noviembre 2015

Expediente: CH 48 10- S

Partes: Walter  Julio  Pacheco  Zárate.  c/  René  Clavijo  Magne, Luis Delgado

             Arancibia, Ramón Solís Aldana, Jorge Clemente Rodríguez Calvo y Mario

             Alvar Oquendo Barja.

Proceso: Cumplimiento de contrato.

Distrito: Chuquisaca.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 1217 a 1230 vta., interpuesto por Luis Delgado Arancibia, Ramón Solís Aldana y Jorge Clemente Rodríguez Calvo por sí y en representación de Mario Alvar Oquendo Barja, en contra del Auto de Vista Nº 186/2010 de 17 de junio de 2010, de fs. 1206 a 1211 vta., pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Justicia de Chuquisaca (hoy Tribunal Departamental de Justicia), dentro del proceso ordinario sobre cumplimiento de contrato seguido por Walter Julio Pacheco Zárate contra René Clavijo Magne, Luis Delgado Arancibia, Ramón Solís Aldana, Jorge Clemente Rodríguez Calvo y Mario Alvar Oquendo Barja; la respuesta al recurso de fs. 1234 a 1235; el Auto de concesión de fs. 1238; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:                                                                                          ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Walter Julio Pacheco Zarate, adjuntando literales a 285 fojas, demanda de fs. 286 a 291 amparado en los arts. 339, 344, 347, 519 y 520 del Código Civil, refiriendo que a través de contrato verbal con la empresa ELDA y ECOCI que son parte de la asociación accidental o de cuentas en participación denominada CONSORCIO VIAL conformada el 18 de septiembre de 2003, cuyos integrantes son René Clavijo Magne representante de la Empresa Constructora BARROCLA Ltda., Luis Delgado Arancibia representante de la Empresa Constructora ELDA, Ramón Solís Aldana representante de la Empresa Constructora SOLVAC, Jorge Clemente Rodríguez Calvo representante de la Empresa Constructora ECOCI, y Mario Alvar Oquendo Barja representante de la Empresa Constructora ECC, creada para la ejecución de intermediación en el proyecto Pavimentación Ciudad de Sucre con financiamiento en sus distintas fases requeridas por FANCESA-ISSA, proyecto que contempla la pavimentación de diferentes calles y avenidas incluyendo trabajos preliminares o complementarios bajo la modalidad de obra vendida, contrato que contemplaba la conclusión en todas las fases y estableciendo el  domicilio en oficinas de la Constructora Barrocla Ltda., cada uno con el aporte del 20% de productividad. De acuerdo a la Minuta de constitución Nº 721/2003 reclamó que se le cancele en varias oportunidades recibiendo como respuesta que el pago lo harían de forma parcial y su totalidad se realizaría a la conclusión del contrato por lo que no le quedó más que esperar pese a que requería para la compra de repuestos, pago al operador y otros gastos de los que se fue adeudando. El Ing. Luis Delgado Arancibia, quien al ser requerido respondió que ignora los términos del contrato pese a que aceptó y reconoció el certificado de trabajo de fs. 23, en reiteradas oportunidades le exigió de efectuar un contrato de trabajo escrito tratando de darle solo un certificado de trabajo que consignaría solo por $us.40 la hora de trabajo con la motoniveladora), hace notar que este tipo de trabajo se realiza el cobro por hora/máquina ya que la misma cuenta con un horómetro que es el control de trabajo. Requerida que fue la Empresa de Inversiones Sucre S.A. ISSA-FANCESA (CONCRETEC) se le informó que se canceló el total por el trabajo efectuado por el Consorcio Vial conforme se acredita por las planillas en las que figuran todos los ítems que fueron ejecutados por su maquinaria de donde se advierte que el único pago que resta es el de la planilla 25 que se cancelará a la sola presentación de la factura por Consorcio Vial. Reconoce haber recibido algunos pagos por parte de Luis Delgado Arancibia pero fueron montos bajos y solo era para compra de combustible aparte de descontarle en sus planillas de avance pero ellos se comprometieron a cubrir los montos reales según la liquidación al finalizar el pago de la planilla final por parte de ISSA-FANCESA (CONCRETEC). Con anterioridad ISSA-FANCESA (CONCRETEC) ya había cancelado 24 planillas al Consorcio Vial en un monto de $us.1.717.381 y sin embargo, no le cancelaron. De acuerdo a su liquidación para la cancelación de su trabajo es de $us.197.977.67 monto del que se deberá deducir el anticipo de $us.59.353.54 existiendo un saldo a su favor de $us.138.624.13 que es el monto que persigue en calidad de pago más el resarcimiento de daños y perjuicios por el retraso de pago.

Luis Delgado Arancibia, Ramón Solís Aldana y Jorge Clemente Rodríguez Calvo, de fs. 312 a 314 vta., responden manifestando que el Consorcio Vial suscribió contrato con Inversiones Sucre S.A. (ISSA) para la ejecución del proyecto “Intermediación en el Proyecto Pavimentación Ciudad de Sucre con Financiamiento” y para cumplir con esta tarea y promover mejores rendimientos en sus tareas, subcontrató servicios de terceros para la ejecución de algunos sub itemes como es el de la motoniveladora que en parte ejecutó el ahora demandante. La ejecución realizada por el Consorcio Vial se desarrolla en el marco de un presupuesto económico entre el Consorcio e ISSA, el demandante tuvo una relación jurídica subsidiaria con el Consorcio para ejecutar un sub ítem en los itemes 3, 4, 6 y 7 de la ejecución del proyecto con precios relativamente mejorados en relación a los que ISSA pagaba al Consorcio como se acredita del cotejo de planillas de precios unitarios y certificados de liquidación del costo directo del equipo que es parte del ítem donde participó el actor quien pretende cobrar por sub itemes no ejecutados pretendiendo cobrar por todo el ítem (genérico) cuando solo ejecutó un solo sub ítem (específico) con la motoniveladora del cual se le canceló a conformidad. La ejecución del sub ítem en su precio unitario no fue pactada por hora de trabajo sino por volumen de obra ya que dio su conformidad con los certificados de liquidación en los cuales se aprecia que el sub ítem motoniveladora se canceló por volumen de obra ejecutada. La certificación extendida por Luis Delgado no lo hizo por trabajos del Consorcio Vial sino como su empresa y por un favor especial por una deuda contraída con el banco. No es suficiente que la motoniveladora posea horómetro sino que además esté controlado de manera certificada por el director de obras de manera cotidiana, hecho que nunca ocurrió porque el trabajo fue pactado por volumen de obra ejecutada evidenciado por los certificados de liquidación que no son planillas provisionales como erróneamente dice el actor, además la maquinaria del actor tiene rendimientos mermados por su antigüedad. No existió nunca doble deducción como afirma falazmente. Con el actor queda pendiente una conciliación final de saldos con los directores de obras asignados a cada tramo quienes llevan el control de la obra. Conciliación en la que se determinará si hay saldos en contra o a favor del demandante caso contrario es imposible promover su cobro teniendo la existencia de un saldo de $us.200,00 que efectivamente falta conciliar con ELDA. Oponen excepción de falta de acción y derecho.

René Clavijo Magne, de fs. 319 a 320 vta., responde y opone excepción señalando que las empresas ELDA y ECOCI son parte de la sociedad accidental Consorcio Vial la misma que ya ha concluido con su trabajo encomendado mediante licitación pública. Desconoce el contrato verbal al que hace referencia el actor y estos contratos solo surten efectos en materia laboral pero que en todo caso, los representantes de dichas empresas deben responder por el supuesto contrato verbal, no obstante, los trabajos realizado por el Consorcio Vial fueron distribuidos por tramos y módulos de construcción lo que evidencia que cada empresa podía contratar de forma particular al personal que creyere conveniente por lo que está claro que el actor fue contratado por las empresas ECOCI y ELDA. El demandante se ampara en la minuta de constitución de la sociedad accidental pero solo se someten a su cumplimiento a quienes forman parte de dicha asociación, interpone excepción perentoria de falta de acción y derecho.       

Sustanciado el proceso en primera instancia, la Juez de Partido Quinto en lo Civil-Comercial de la ciudad de Sucre, mediante Sentencia de 24 de diciembre de 2009, de fs. 1137 a 1141 vta., declaró probada en parte la demanda, e improbada la excepción de falta de acción y derecho interpuesta, siendo que la Asociación Accidental “Consorcio Vial” canceló la suma a cuenta $us.59.359,54 al actor Walter Julio Pacheco Zárate por los trabajos realizados y reconocidos por el mismo actor, por haber  acordado con la empresa constructora ELDA según fs. 23, reconocer al actor la hora de trabajo por su equipo pesado (motoniveladora). Consiguientemente se dispone reconocer por el tiempo de un año equivalente a 2.084 horas de trabajo, fijando por hora trabajo la suma de $us.30, llegando a la suma por el $us.64.520 con cargo a la Asociación Accidental Consorcio Vial que debe liquidar a favor del demandante Walter Julio Pacheco Zarate, pago a efectuarse dentro del plazo de 15 días de la ejecutoria de la Sentencia. Improbada la excepción de falta de acción y derecho interpuesta a fs. 319-320 referente a daños y perjuicios, se fijará si hubiere previa averiguación en ejecución de Sentencia, todo en sujeción a los arts. 190, 193 y 397 del C.P.C. y arts. 1285, 1286 y 1296 del Código Civil, y art. 368-5) del Código de Comercio.

En grado de apelación, la Corte Superior de Justicia de Chuquisaca (hoy Tribunal Departamental de Justicia), mediante Auto de Vista Nº 186/2010 de 17 de junio de 2010, de fs. 1206 a 1211 vta., confirmó la Sentencia acogiendo la adhesión a la apelación formulada por Walter Julio Pacheco Zarate, modifica en cuanto al monto que debe cancelar “Consorcio Vial” al actor, la suma de $us.65.520 ($us.30 por hora de 2.184 horas de trabajo efectuado); resolución contra la cual la parte demandada recurre de casación.

Mediante Auto Supremo Nº 553/2015-L de 14 de julio de 2015, de fs. 1261 a 1267, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declaró infundados los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos por la parte demandada.

Por Auto Nº 435/2015 de 4 de septiembre de 2015, de fs. 1292 a 1296 vta., la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituido en Tribunal de Garantías, concedió la tutela impetrada por los demandados accionantes, en consecuencia dejó sin efecto el Auto Supremo Nº 553/2015-L de 14 de julio, disponiendo que las autoridades demandadas emitan nueva resolución debidamente fundamentada.

CONSIDERANDO II:                                                                                       HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En la forma:

1) Nulidad de la Sentencia Nº 018/2009 de 24 de diciembre:

Refieren que pese a que en el Auto de relación procesal (punto 1) se estableció a que el actor acredite de quién y cada cuánto tiempo recibía la orden de trabajo por horas trabajo y quién le hacía el control por horas trabajo y cuál era el horario, no obstante en Sentencia se declaró como hecho probado que el trabajo se realizó por volumen pronunciándose con incongruencia interna evidente al disponerse a favor del actor un monto a cancelar por horas de trabajo pese a que éste no fue probado ni fue acreditada. Que en la parte considerativa de la Sentencia dedujo que el contrato de trabajo por hora fue por el lapso de un año concluyendo que la parte demandada debe cancelar $us.64.520 empero acreditaron que el trabajo fue por volúmenes y no por hora y pese a que la Juez dispuso que por un trabajo por horas no realizado se adeude esa cantidad, sin embargo, correspondía a la Juez descontar de ese monto aquel que el actor reconoció que como anticipo ya le hubiera cancelado el Consorcio Vial de $us.59.353,54 implicando que la diferencia de $us.5.166,46 sería la suma adeudada al actor, caso en el cual se habría dictado una Sentencia congruente entre lo demandado y los puntos de hecho a probar.

Que en los puntos 4 y 5 se ordenó al actor demostrar los ítems y sub ítems autorizados de trabajo realizado como subsidiario del Consorcio Vial con firma del Director de Obra empero la autoridad se ha abstraído de estos puntos y no ha valorado si el actor probó esos puntos señalados.

2) Nulidad del Auto de Vista Nº 186/2010 de 17 de junio:

Alegan que el Auto de Vista es confirmatorio y si consideraron que correspondía acogerse a la adhesión del actor y que por ello debía modificarse la Sentencia en cuanto al monto a cancelar por “Consorcio Vial”, lo que correspondía era aplicar el art. 237-I-2) del CPC pues el único caso en que puede confirmarse una Sentencia pero de forma incongruente e indebida han aplicado el art. 237-I-1) de la citada norma.

Acusan a la Juzgadora de que ha fijado puntos a probar innecesarios por no ser aspectos controvertidos ni fueron desconocidos de su parte, saliéndose del marco de los puntos de hecho a probar declaró como probados hechos que no estaban en controversia por eso no fundaron su recurso de apelación por no haber sufrido agravio alguno con esos puntos, y por tanto, mal podían las autoridades realizar extensas apreciaciones de esos puntos ya que todos esos puntos fueron confesados espontáneamente por su parte, abusando del art. 404-II del CPC sin percatarse del auto de relación procesal y sin considerar que el Tribunal de Apelación no puede pronunciarse sino lo que es materia del mismo. En consecuencia, se han pronunciado sobre puntos que no  han sido declarados como hechos a probar así como se han pronunciado sobre aspectos que no fueron apelados extralimitándose en sus poderes.

En su memorial de apelación se han referido a los errores de hecho y de derecho con relación de una serie de pruebas aportadas que merecían ser tratadas en el fondo empero, se limitaron a algunos aspectos concluyendo que el recurso de alzada no se ajusta a la técnica procesal del art. 227 del Cód. Pdto. Civil, al no señalar las disposiciones legales incumplidas o mal aplicadas pese a que en su recurso de apelación fundamentaron los agravios pero el Tribunal no cumplió con el art. 236 de dicha norma porque eludió analizar el fondo de su recurso.

En el fondo:

1) Error de derecho en la apreciación de la prueba documental e infracción de los arts. 1286, 1297 con relación al art. 1289-I del Código Civil, respecto a los montos desembolsados y pagados por Consorcio Vial al actor por el trabajo que ejecutó con su motoniveladora por unidad de trabajo o por metro cuadrado/cúbico.  

La A quo llega a la conclusión que adeudarían $us.64.520 deduciendo de la documental de fs. 23 y 24 que fue la única prueba valorada sin tomar en cuenta la demás prueba, como la de fs. 1 y 27-30, aportada por ambos que acreditan que el trabajo que se convino fue por volumen y jamás por hora además de ya haberse cancelado al demandante lo que se le debía e incluso ($us.65.783,93) mayor al monto que se le reconoce en Sentencia. El Ad quem abusando del art. 402-II del CPC al referirse a la documentación de fs. 27-30 concluye que de su parte reconocieron que hubo relación jurídica laboral, conclusión innecesaria porque jamás negaron tal relación laboral con el actor, igualmente han incurrido en error de derecho al no habérsele dado el valor a los documentos de fs. 1 y 27-30, 379-554; con relación al trabajo ejecutado por volumen y calculado de acuerdo a precios unitarios existe amplia prueba como la de fs. 1, 2 a 6, 7 a 10, 25 a 27, 30 a 32, 109-121 y 135-198, la de 305-308, 310-311, 373-378, 380, 385-386, 746-748 y 751-763.

2) Error de derecho en la apreciación de la prueba documental e infracción del art. 1283-I del CC respecto a un supuesto acuerdo de pago por horas de trabajo que supuestamente habría sido acreditado por la prueba de fs. 23 y 24.

La certificación de fs. 23 fue expedida por ELDA no por el Consorcio Vial pero la juzgadora le da valor absoluta a dicha prueba, el Ad quem en su resolución reconoce que esa certificación no es expresamente de Consorcio Vial pero de manera forzada asumen que esa Asociación extendió el certificado cuando está claro que fue ELDA que extendió al actor. La Juez para salir del paso señala que no solamente se valora esa prueba sino también la de fs. 24 que constituye un mero papel doméstico únicamente por haber sido reconocido en sus firmas por el suscribiente, no sirve para el convencimiento de la autoridad judicial sobre los hechos que pretende acreditar el actor porque no contiene una declaración que acredite que el actor hubiera trabajado con su motoniveladora por hora. Más bien el documento de fs. 24 proyecta que el trabajo era por ejecución de volúmenes no otra cosa significa el detalle de unidad por m2 y m3 sobre cuya base se realizó pagos al actor. La segunda parte es ambigua cuando expresa “700x40-28.000 o $u” pero la autoridad llega a la conclusión de que claramente se establece que el contrato fue por hora de trabajo. Esta prueba debía ser valorada en el marco del art. 401 del CPC pero la juzgadora ha ignorado la mitad del contenido de tal prueba dando valor a la parte ambigua como si el documento podría ser escindido en su valoración.

3) Solo el tribunal de alzada ha cometido error de derecho en la apreciación de la prueba de confesión judicial espontanea e infracción del art. 1321 del Código Civil, en cuanto negó valor legal a la prueba de fs. 230-234 en contra de lo señalado por la Juez, sin considerar que por su contenido esa documental es expresión de una confesión judicial espontanea del actor, en sentido de que los trabajos que realizó fueron por unidad o ejecución volumétrica pero jamás por hora de trabajo.

En Sentencia se admite que las planillas que cursan de fs. 230 a 234, no llevan firma y se observa que la unidad de trabajo es por metro cúbico y no por hora, pese a la confesión de la juzgador, los de Alzada cometen error de derecho al concluir de que esta documental no constituye confesión judicial espontanea del actor sin tener en cuenta lo confesado por la Juez acreditando que el pago al actor fueron por volumen de obra y  no por hora de trabajo. Al igual que en la confesión en la documental de cargo de fs. 2-6, 7, 10, 25, 26, 27-30, 31-32, 109-121 y 135-198 en sentido de que por los trabajos que realizó se le pagaron por ejecución volumétrica calculada en base de precios unitarios por m2 o m3.       

4) La apreciación de la prueba testifical en la parte considerativa de la Sentencia, ha sido correctamente valorada reconociendo por la Juez que el trabajo fue por ejecución volumétrica, no obstante, en la parte dispositiva se ha declarado probada en parte la demanda por haberse ejecutado el trabajo por horas, determinación que se la asumió sin que el actor hubiera cumplido con la carga de la prueba testifical u otra, por lo que se acusa infracción del art. 1283-I del CC. La prueba testifical de cargo y descargo de fs. 791-799 y 806-809 todos ellos han constatado que el control de trabajo era por unidad o metro cuadrado o cúbico pues no había control de horómetro, de ahí que la juez de la causa no tuvo otra alternativa que inferir que el trabajo se realizó por volumen y no por hora no obstante (la declaración del testigo Gustavo Néstor Pérez fue desestimada). 

5) Error de hecho en la apreciación de la prueba pericial, al darse valor a esa prueba abandonada a las reglas de la sana crítica que está en contra de lo contenido en documentos y actos auténticos.

La prueba pericial de fs. 660-694 del actor carece de sustento científico y se contradice con el propio contenido de la demanda señalando que por el trabajo ejecutado ascendería a $us.240.000 lejos de los $us.197.977,67 indicados por el actor, y que se debería $us180.640,46 monto mayor al referido por el actor que es de $us.138.524,13, de ahí la inconsistencia del informe pericial.

6) Valoración incompleta de la prueba de inspección judicial con relación a otros medios de prueba e infracción del art. 1285 del CC.

La Sentencia dice que la inspección judicial, fs. 800-803, se pudo verificar que el actor realizó trabajos con la motoniveladora pero esa apreciación por sí sola no es suficiente para acreditar plena eficacia probatoria, sino que es necesario otros elementos probatorios tal la prueba documental, confesión, testifical, correspondía a la Juez valorar la prueba de inspección judicial de manera necesaria con relación a otros medios de prueba. El Auto de Vista señala que por la inspección judicial se verificó el trabajo que realizó el actor en diferentes calles de la ciudad y si bien no se señaló volúmenes ni hora los demandados tenían la obligación de desvirtuar que los trabajos no fueron ejecutados por el actor.

Con base en esos antecedentes, pide anular el proceso hasta el estado en que se dicte nueva sentencia, en su caso nuevo Auto de Vista, y deliberando en el fondo, se declare improbada la demanda.

CONSIDERANDO III:                                                                 FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Toda vez que el presente caso fue accionado por vía del amparo constitucional, y su reingreso a este Tribunal Supremo para su cumplimiento, corresponde efectuar las siguientes consideraciones y fundamentaciones:

La Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituida en Tribunal de Garantías, concedió la tutela impetrada con el argumento de que se verifica que las autoridades demandadas se refirieron a la documental de fs. 23-25, 27-31 empero no a las de fs. 305-308, 310-311, 373-378, 380-385, 746-748 y 751-756 por lo que el Auto Supremo adolecería de exhaustividad en la consideración de los hechos denunciados y falta de pronunciamiento de la prueba identificada soslayando la explicación y motivación del recurso vulnerando el debido proceso en su vertiente exhaustividad y congruencia puesto que en el punto 2.1 no existe mención a esos documentos. Que, las otras denuncias, desde el punto 2.2 hasta el 2.6 cuestionan los documentos de fs. 23 y 24 y también se denuncia que existe otra documentación que acreditaría que se hubiese pactado y pagado en base al volumen métrico y no por horas de trabajo.

Conforme al precitado razonamiento del Tribunal de Garantías, en cuyo cumplimiento corresponde asumir el siguiente decisorio:

Primero, en la especie, el actor refiere que fue contratado de manera verbal por la Asociación Accidental o de cuentas en participación denominada Consorcio Vial, relación contractual que no ha sido negada por los recurrentes.

De conformidad al certificado de trabajo de 8 de julio de 2004, de fs. 23 extendida por el representante de la empresa constructora ELDA se acredita que el actor se desempeña como subcontratista en movimiento de tierras alquilando una motoniveladora Caterpillar en $us.40.00 la hora en diferentes obras, desde enero 2004 a la fecha; en el documento de fs. 24, que lleva la firma del mencionado representante, se anotó de puño y letra la operación aritmética “700x40---28.000 $us”. No obstante, el Tribunal de Garantías considera de que las suscritas autoridades accionadas mediante el presente Amparo, no se hubieran referido a la prueba documental de fs. 305-308, 310-311, 373-378, 380-385, 746-748 y 751-756 por lo que corresponde examinar la misma: En cuanto a la prueba de fs. 305 a 308, consistente en Planillas de Análisis de Precios Unitarios respecto de los ítems excavación común para caminos, conformación de terraplenes, Prod. Transporte conform. capa sub base, y perfilado y nivelado y compac. máquina. En el punto C. Equipo y maquinaria se hace referencia a Motoniveladora y a continuación se incluyen las casillas Unid., Cantidad, Unit. (Bs.), Unit. ($us.), Parcial (Bs.) y Parcial ($us.). En la casilla Unid. se consigna la abreviación “hr”, y en la casilla Unit. ($us) se consigna la cifra “40.00”, de donde se infiere que por dichas planillas (fs. 305-308) que fueron elaboradas por la empresa constructora ECOCI y el Consorcio Vial, se establece el costo por el alquiler del equipo motoniveladora en “Horas” y el precio unitario en la suma de “$us.40”.

La planilla de fs. 310 con fecha 25 de agosto de 2006, corresponde al contratista Julián Choque por lo que no concierne su análisis al ser esta persona ajena a la relación contractual. La documental de fs. 311 consiste en la planilla con fecha 14 de septiembre de 2005 adjunto en copia simple, está referida a la obra en la Av. Circunvalación tramo 2 fase 1, señalándose el alquiler de la motoniveladora de Walter Pacheco Zarate, esta planilla consigna la Unidad en m2 y m3, el precio unitario y el precio total, a continuación hace referencia a un monto señalándose que es un anticipo entregado al actor de quien, en el pie de la planilla, consta su firma en calidad de contratista así como la del Residente y del Director de Obras. Sin embargo, este hecho, es decir, la firma del actor en la planilla de referencia la que consigna volúmenes métricos, da cuenta simplemente de la modalidad de trabajo que la asociación accidental Consorcio Vial tuvo a ejecutar en el proyecto de pavimentación de diferentes calles y avenidas de la ciudad de Sucre, conforme a los usos que se dan en estos emprendimientos de ingeniería, empero, como se hace notar en la parte superior de dicha planilla, el actor recibió en calidad de anticipo por concepto: Alquiler: Motoniveladora CAT-120 B. De acuerdo al art. 17 de la minuta de constitución de la Asociación Accidental denominada Consorcio Vial, se señala que el Comité de Dirección decidirá sobre compra y alquiler de equipos, maquinas o herramientas que la asociación pueda requerir para las responsabilidades comunes.

Los documentos de fs. 373 a 378 así como las de fs. 380 a 385, consisten en planillas de las que se señala constituyen el resumen general de trabajos ejecutados (fs. 373-378), el resumen general de volúmenes y monto total ejecutado (fs. 380), y el resumen general de desembolsos (fs. 381-382), por otra, en fs.383-385 cursan planillas referidas a la corrección de observaciones de trabajos efectuados por el Director de Obras Henry Cruz. Lo que se aprecia de estas planillas es que para su presentación en la presente causa han sido elaborados unilateralmente por la parte demandada con firmas y sellos que corresponden al Consorcio haciéndose notar en dichas planillas que se trata del equipo Motoniveladora alquilado al contratista Walter Pacheco Zarate.

La prueba que en calidad de reciente obtención adjuntaron los recurrentes en fs. 746 a 748 consisten en planillas, la primera (fs. 746-747) lleva fecha 5 de abril de 2005, en la que se describe la obra (pavimento rígido) ejecutada en las diferentes calles de la ciudad habiéndose consignado la Unidad en m2 y m3, el precio unitario y el precio total de los mismos, al pie de esta planilla se hace referencia a un anticipo (monto total) entregado al actor de quien se observa su firma pese a que esta planilla se ha adjuntado en copia simple. En la planilla correspondiente a fs. 748 de fecha 14 de septiembre de 2005 adjunto en copia simple, igual que acontece en la primera planilla, está referida a la obra (pavimento rígido) en la Av. Circunvalación tramo 2 fase 1, consigna la Unidad en m2 y m3, el precio unitario y el precio total observándose que en la parte inferior se hace referencia a un anticipo entregado al actor con su firma.

Sin embargo, al igual que en la planilla de fs. 311, las mencionadas planillas si bien consignan volúmenes métricos calculados en precios unitarios, se refieren únicamente a la modalidad de trabajo que la asociación accidental Consorcio Vial ejecutó en el proyecto de pavimentación de calles y avenidas de acuerdo a la naturaleza propia de ejecución de estos trabajos de ingeniería, empero, en las mismas planillas se hace notar que se ha alquilado la Motoniveladora CAT-120 B de propiedad del actor, pero en todo caso, la demostración de dichas planillas no cambia lo que en principio se ha acreditado respecto del costo de alquiler de la maquinaria medido en horas/trabajo, de conformidad al art. 17 de la minuta de constitución de la Asociación Accidental denominada Consorcio Vial, antes referida.       

Respecto a las planillas de fs. 751 a 756 adjuntas también como prueba de reciente obtención en copia simple, se advierte que son ajenas a la presente causa ya que llevan datos consignados respecto a la ejecución por otra maquinaria y por tanto no aportan mayores luces a nuestro análisis.

Del detalle de la documentación indicada consistente en planillas de trabajo descrito precedentemente, más allá de que fueron presentadas en copias simples y estén referidas al trabajo ejecutado por volumen métrico (m2 y m3) con el cálculo de precios unitarios que dan cuenta de la modalidad de trabajo en estas obras de ingeniería, sin embargo, esa documentación no acredita, respecto al alquiler del equipo del actor por la Asociación accidental Consorcio Vial, que su costo (del alquiler) hubiese sido pactado por volúmenes de trabajo y no por hora teniendo en cuenta que en todas las planillas observadas se refieren al alquiler de dicho maquinaria pesada, por el actor, o que de otra forma, den a entender que lo que en principio fue certificado que el costo del alquiler fue por hora con un precio unitario de $us.40.- conforme se acredita en el certificado de trabajo de fs. 23, en dichas planillas ese aspecto hubiese sido transformado señalándose específicamente que dicho costo de alquiler sería cancelado por volumen métrico, por lo que en aplicación del “principio de inalterabilidad del contrato” que en criterio de Felipe Osterling: “presupone y obliga a lo pactado por las partes, se mantenga en el tiempo, sin intervencionismos ajenos a la voluntad de las partes, que no solo convendrían las normas imperativas de rango constitucional sino la naturaleza propia del contrato”, se concluye que el contrato de alquiler fue por horas de trabajo no estando probado que esa forma contractual hubiera sido modificada (alterada).

Segundo, la Juez de primera instancia a tiempo de declarar probada en parte la demanda reconoció que el actor ejecutó (en parte) la obra por $us.40 la hora de alquiler de la máquina, así como señala que de acuerdo a los datos proporcionados por los testigos, el trabajo fue por volumen, situación que es totalmente coherente porque no ha negado que el trabajo emprendido por el Consorcio Vial en el proyecto de pavimentación de calles y avenidas, se haya efectuado de esa forma, es decir en volúmenes medidos en metros que es la forma de encarar estos proyectos, lo que extraña la Juez es que en principio, habiendo sido el contrato verbal por hora trabajo de acuerdo a lo que se desprende del certificado de fs. 23 respaldado con el documento de fs. 24, no existe ninguna constancia de que luego ese costo de alquiler se hubiera transformado a volumen de trabajo a ser cancelado por metro cuadrado y metro cubico. Esto es tan evidente ya que de la prueba que el Tribunal de Garantías ha alegado que no se hubiera valorado se tiene la de fs. 305 a 308 correspondientes a planillas de análisis de precios unitarios efectuado por la empresa constructora ECOCI y el Consorcio Vial con el sello de la Fábrica Nacional de Cemento, estableciéndose en el punto C para el equipo Motoniveladora la Unidad en hora y el (precio) Unit. (Sus.) en $us.40. De ahí que se puede afirmar con certeza que a través del mencionado contrato verbal se estipuló el costo de alquiler del equipo de Walter Pacheco Zarate por horas de trabajo, no obstante la demás prueba a la que hacen referencia los demandados recurrentes y hoy accionantes, haga alusión a un trabajo efectuado por el Consorvio Vial en volúmenes métricos calculado de acuerdo a precios unitarios, que como antes se dijo, no ha sido desconocido por los jueces de instancia. Dichas planillas, casi todas elaboradas unilateralmente por los recurrentes, y las que en una o dos de esas consta la firma del actor de haber recibido pagos en calidad de anticipo  que por ello podría presumirse el consentimiento y aceptación del actor de que el trabajo fue pactado por volumen métrico, según deducen los accionantes, pese a que fueron arrimadas en fotocopias, a través de la nota de 18 de septiembre de 2006 de fs. 11, remitida por un representante del Consorcio Vial al actor, se le reclama su alejamiento del trabajo de lo que se denota que ello se debió al incumplimiento del Consorcio Vial respecto del pago conforme a lo que las partes habían estipulado verbalmente.

La pretensión de la parte demandante de que el alquiler de su motoniveladora fue pactado en horas/trabajo frente a lo sostenido por la parte demandada, aquí accionante, que la ejecución del equipo fuera por volumen de acuerdo a precios unitarios, pretensiones que sin embargo no se acreditan sino a través del acuerdo verbal certificado en fs. 23, señalando el costo del alquiler en 40 dólares la hora, pero de ahí en adelante los interesados de desvirtuar esta situación no han presentado una constancia que acredite que entre ambos hubieran llegado a concretar otra modalidad de costo del alquiler del equipo que no sea en el precio unitario de 40 dólares por hora de trabajo de la máquina, de ahí que se tiene por ciertos los extremos certificados en fs. 23, ello respaldado con la certificación expedida por el Servicio de Caminos (SEDCAM-Chuquisaca) de fs. 201-203 que acredita el costo horario de alquiler del equipo Motoniveladora Caterpillar en $us.30 ($us/hr.) y el precio unitario del metro cúbico en Bs.11.06. En la certificación expedida por el Comando de Ingeniería del Ejercito Batallón de Ingenieros Quinto de fs. 205-207, acantonado en esta ciudad, se acredita el precio por m3 del equipo Motoniveladora, y el costo horario del equipo en $us.38,83 ($us./Hora). Esta acreditación ha sido correctamente interpretada y aplicada por la Juez A quo, quien basándose en esos costos que tienen aplicación en el medio puesto que se refieren a los usos (y costumbres) respecto a esta modalidad de contrataciones, en su fallo estableció el costo horario del equipo en $us.30 como término medio, incluso menor al costo establecido en el certificado de trabajo de fs. 23, efectuando el cálculo tomando como parámetros las horas de trabajo por día y el número de días hábiles trabajados dentro de un mes, operación por la que se ha establecido el importe que el Consorcio Vial debe pagar al actor con la modificación establecida en el Auto de Vista recurrido.

Tercero, de otro lado, no se puede perder de vista que cuando el recurrente alude al “volumen de trabajo” el cual como señala se habría calculado en base a precios unitarios, es necesario tener presente que cuando se trabaja con estos equipos y maquinaria se manejan ciertos parámetros de rendimiento de la maquina como ser el tiempo de trabajo que es igual a horas, meses o año, el número de viajes que realiza la máquina, la distancia del trabajo/km, que en el caso de autos fue medido en metros cuadrados y cúbicos, la velocidad del trabajo por km/hra, la eficiencia del trabajo, etc., aspectos que constituyen el trabajo específico asignado a la máquina; conforme a los documentos aparejados en fs. 11 y siguientes, en los que se acredita el resumen de dineros recibidos por años (gestión 2004, 2005 y 2006) respecto al consumo de combustible y lubricantes con el detalle de los dineros recibidos por los meses de enero a junio de la gestión 2006, y los dineros recibidos por meses por combustible y lubricantes (en 2004, 2005 y 2006). Ocurre que cuando los trabajos se realizan con esta maquinaria otra forma de conocer o controlar indirectamente las horas de trabajo se lo hace mediante el consumo de combustible (dividiendo el consumo total por el consumo promedio de la máquina), de ahí que se justifica el control del consumo de combustible y lubricantes realizado por Consorcio Vial.   

Finalmente, de la prueba existente en el proceso, respecto del cual el Tribunal de Garantías extraña de que no se hubieran valorado, no se ha llegado a demostrar que luego de la certificación de trabajo de fs. 23 y respaldada por el documento de fs. 24, las partes contratantes hubiesen estipulado otra forma de pago por concepto del alquiler del equipo Motoniveladora de propiedad del actor sino la que se establece en fs. 23-24, de ahí que nos lleva a establecer con certeza que dicho costo es por hora trabajo establecido en 30 dólares la hora de alquiler, pues si bien la documentación arrimada al proceso hace alusión al trabajo por volúmenes métricos calculados en precios unitarios en el proyecto de pavimentación de calles y arterias, ese aspecto no se ha desconocido, sino que se evidencia la falta de acreditación de que lo estipulado en principio en el contrato verbal hubiese sido de alguna manera modificada o transformada a otra situación por lo que a falta de esa estipulación expresa se deben tener como parámetros del costo de alquiler de la motoniveladora de propiedad del demandante las certificaciones expedidas por SEDCAM Chuquisaca y el Batallón Quinto de Ingenieros en cuanto a los usos en el medio que sirven para establecer dichos costos.

Bajo esas consideraciones, lo sostenido en el recurso de casación no tiene respaldo que pudiera considerarse para revertir el razonamiento expresado por los de instancia; consecuentemente, este Tribunal de Casación emite Resolución en la manera que determina el art. 271 num. 2) en relación al art. 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley Nº 025 de 24 de junio de 2010, Ley del Órgano Judicial, y en aplicación de los arts. 271 num 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo interpuesto por Luis Delgado Arancibia, Ramón Solís Aldana y Jorge Clemente Rodríguez Calvo por sí y en representación de Mario Alvar Oquendo Barja, en contra del Auto de Vista Nº 186/2010 de 17 de junio de 2010, de fs. 1206 a 1211 vta., pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Justicia de Chuquisaca (hoy Tribunal Departamental de Justicia), dentro del proceso ordinario sobre cumplimiento de contrato seguido por Walter Julio Pacheco Zárate contra René Clavijo Magne y contra los recurrentes. Con costas.

Se regula el honorario profesional en Bs.1.000 (Un Mil Bolivianos 00/100).

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Duran.