TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                              S A L A  C I V I L




Auto Supremo: 1074/2015 - L

Sucre: 17 de noviembre 2015

Expediente: CH 43 11 S

Partes: Lidia Medrano Mormeres y otros. c/ Tomasa Ortuño Vda. de Medrano y

            otros.

Proceso: División y partición.

Distrito: Chuquisaca.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 517 a 525 vta., formulado por Gonzalo Medrano Ortuño, contra el Auto de Vista Nº 318/2011 de 10 de octubre de 2011 que cursa de fs. 497 a 499, pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Justicia (hoy Tribunal Departamental de Justicia) de Chuquisaca, en el proceso ordinario de división y partición seguido por Lidia Medrano Mormeres y otros en contra de Tomasa Ortuño Vda. de Medrano y otros, la concesión del recurso de fs. 555, los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO I:                                                                 ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido Primero en lo Civil y Comercial pronuncia la Sentencia Nº 021/2011 de 04 de marzo de 2011 que cursa de fs. 393 a 398 vta., declarando probada la demanda de fs. 74 a 76 subsanada a fs. 80, así como las excepciones perentorias opuestas en contra de la demanda reconvencional, e improbada las demandas reconvencionales  de fs. 83 a 85, de fs. 87 a 89, de fs. 102 a 103 y de fs. 105 a 106, como la excepción perentoria opuesta a la demanda; disponiendo la división y partición de los bienes hereditarios  de tres parcelas de terrenos; el lote numero dos con 2.3240 Has., el lote signado con letra A con 10.7240 Has., y el lote signado con letra B con 0.9800 Has registrado en la Partida Nº 218 del Libro de Propiedades de la Provincia Oropeza el 8 de diciembre de 1982; así como del bien inmueble a nombre de Encarnación Mormeres Vda. de Medrano, lote de terreno con una superficie de 10.925 Mts2, inscrito en Derechos Reales  en la matricula Nº 1011990014239; y de la construcción  de vivienda  y los lotes L-5 y l_6, debiendo practicarse la división y partición en partes y/o acciones iguales en forma equitativa entre los hijos de Basilio Medrano Chávez y Encarnación Mormeres vda. de Medrano: Mariano, Lidia, Julio Candelaria, Simona Medrano Mormeres y María Carmen Medrano, esta solo en relación al padre; y al haber fallecido Mariano Medrano Mormeres  en la parte que le corresponde a éste por derecho de representación ingresan  sus hijos: Alex, Angélica, Guildo, Dora María y Gonzalo Medrano Ortuño; asimismo dispuso que se deba establecer la parte para cada heredero y de ser necesario se deducirá de la parte que le correspondiere y se tome en cuenta lo establecido en el punto octavo de la resolución, en lo referente a no afectar las transferencias efectuadas a terceras personas, efectuado por algunos sujetos procesales y encarnación Mormeres Vda. de Medrano.

Fallo de primera instancia que fue recurrida de casación por Gonzalo Medrano Ortuño, que fue resuelto por Auto de Vista de fs. 497 a 499, que confirma la Sentencia apelada, fallo que a su vez es recurrido de casación en el fondo, ahora objeto de estudio.

CONSIDERANDO II:                                                                            DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En el fondo.-

1.- Acusa interpretación errónea del art. 138 y 110 del Código Civil, refiriendo que la Sentencia señaló que la usucapión está destinada a los poseedores y no así para los dueños, que refiere que no tiene un sustento legal, así el Auto de Vista señaló que el recurrente alegó la calidad de propietario, empero no se fundamentó que el mismo también tiene la calidad de poseedor, cita el contenido del Auto Supremo Nº 373 de 9 de diciembre de 2003, manifestando que aplicaron erróneamente el art. 138 y 110 del Código Civil, manifestando que un propietario de un inmueble también es poseedor y por la prueba de fs. 341 a 352 se ha probado su posesión por 10 años.

2.- Acusa errónea valoración de la prueba, describiendo los arts. 192 num. 2), 397 parágrafo I del Código de Procedimiento Civil y art. 1286 del Código Civil, manifestando que la Sentencia se limitó a citar las pruebas de fs. 341 a 351 y 353, y describe el contenido de las literales de fs. 345 y 350, la declaración de Donata Brito Miranda vda. de Chávez, asimismo de la documental de fs. 47 a 48 que demuestra que sobre la propiedad hizo registrar su derecho de propiedad, refiriendo que su padre se hubiera encontrado en posesión de del inmueble y que continuó la posesión de éste, por lo que acusa infracción del art. 192 num. 2), 397 del Código de Procedimiento Civil y 397 de su procedimiento, refiriendo que se debió detallar con cada confesión provocada y asignar el valor probatorio a cada una de ellas.

3.- Acusa vulneración del art. 1538 del Código Civil, refiriendo que respecto a la excepción de falta de acción y derecho, alegando que las actoras pretenden dividir  una cosa que no es de su propiedad, como refiere la documental de fs. 1 a 73 del cual se extrae que las demandantes no figuran como propietarias del bien inmueble, arguyendo que se hubiera vulnerado el art. 1258 del Código Civil, por lo que refiere que las demandantes no tiene el derecho de propiedad.

4.- Acusa infracción del art. 198 parágrafo III del Código de Procedimiento Civil, arguyendo que al haber reconvenido el Juez no declaro la condenación en costas, empero de ello, en grado de apelación fue sancionado con costas en ambas instancias.

En la forma.-

Acusa omisión en la Sentencia, refiriendo que en el punto 5 del Auto de relación procesal, se describió el punto a ser demostrado, que no fue probado por las demandantes, no existiendo prueba que señale “haber engaño a su abuela”, por lo que el Juez no debió declarar probada en todas sus partes la demanda, por lo que solicita anular obrados hasta el vicio mas antiguo.

Por lo que  en el fondo solicita casar el Auto de Vista y solicita se declara improbada la demanda y probada la reconvención y la excepción de falta de acción y derecho.

CONSIDERANDO III:                                                                 FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Tomando en cuenta que el recurso se encuentra formulada en el fondo y en la forma, primero se absolverá las acusaciones relativas a la forma, pues en caso de advertirse vicio de procedimiento podría dar lugar a una anulación de obrados, y por ende innecesario considerar el recurso en el fondo.

En la forma.-

Sobre la acusación relativa a la omisión de la Sentencia en sentido de no haberse demostrado el punto 5 del Auto de relación procesal y como consecuencia de ello no debió declararse probada la demanda en todas sus partes, de lo que acusa vicio de procedimiento en la Sentencia.

Corresponde señalar que el art. 258 num. 3) del Código de Procedimiento Civil señala lo siguiente: “En el recurso de nulidad no será permitido presentar nuevos documentos ni alegar nuevas causas de nulidad por contravenciones que no se hubieren reclamado en los tribunales inferiores, salvo los casos que interesaren al orden público para los efectos del artículo 252”¸ la norma descrita refiere que el vicio de procedimiento debe ser acusado en forma oportuna; de igual manera el art. 16 de la Ley N° 025 señala lo siguiente: “(CONTINUIDAD DEL PROCESO Y PRECLUSIÓN). I. Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso, sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa conforme a ley”, la norma orgánica también exige que la irregularidad o vicio procesal debe ser reclamado en forma oportuna, lo que quiere decir que si se acusa vicio en la Sentencia en relación a los hechos probados y la parte dispositiva, debió impugnar la misma mediante recurso de apelación haciendo constar el vicio y en caso de negativa por el Tribunal de alzada acusarlo en recurso de casación en la forma; aspecto no acontecido en el sub lite, pues se evidencia que el recurrente interpuso su escrito de apelación de fs. 407 a 411 en cuyo contenido no consta la supuesta acusación del vicio contenido en la Sentencia, por lo que al no haber dado cumplimiento a las normas descritas precedentemente, el recurso en la forma se enmarca dentro de la previsión contenida en el art. 262 num. 2) del Código de Procedimiento Civil con relación al art. 272 num. 1) del mismo cuerpo legal, al no haber formulado su recurso de apelación sobre aspectos relativos a la forma (vicio en la Sentencia), de lo contrario de absolver dicha acusación se estuviera resolviendo en “per saltum”, lo que significaría pasar por alto todo el sistema de impugnación vertical, aspecto no admitido por nuestro sistema procesal, por lo que el recurso en la forma deviene en improcedente.

En el fondo.-

1.- Respecto a la acusación de haberse interpretado erróneamente el art. 138 y 110 del Código Civil, alegando que como propietario también resulta ser poseedor del inmueble y por la prueba de fs. 341 a 352 evidencia su posesión por el plazo de 10 años.

Corresponde señalar que la usucapión como un modo de adquirir la propiedad, se clasifica en extraordinaria y ordinaria. La usucapión decenal (extraordinaria), está abierta a una persona que alegue la posesión con el requisito de aprehensión material (corpus) y la intención de comportarse como dueño del bien (animus), por el plazo de 10 años como se encuentra descrito en el art. 138 del Código Civil; en cambio la usucapión quinquenal (ordinaria), establecida en el art. 134 del mismo cuerpo legal, señala como requisito un título idóneo por el que se haya adquirido el derecho de propiedad y registrado en Derechos Reales, además de la posesión por el plazo de 5 años a partir del registro; esta usucapión sirve para el caso de que una persona hubiera adquirido el bien de alguien que no es su propietario y para el caso de que éste, puede verse amenazado por otra persona con titulo de propiedad sobre el mismo bien inmueble (empero con distinto antecedente dominial), o frente a una pretensión de ineficacia de actos de transmisión en los que pudiera verse afectado el propietario, casos para los cuales se tiene la vía de la usucapión quinquenal u ordinaria. De acuerdo a lo expuesto, se dirá que una persona que alega ser titular de un inmueble con su pertinente registro en Derechos Reales, no puede alegar una usucapión decenal, pues la figura de la usucapión esta destinada a adquirir el derecho de propiedad, y si ya tiene ese derecho de propiedad ante quién podría generar el efecto extintivo de la usucapión, esa es la razón por la que un propietario con registro en Derechos Reales, no puede fundar una usucapión  decenal,  puede fundar una usucapión quinquenal en base a su título de propiedad inscrito en Derecho Reales y su posesión frente a otro titular del predio con distinto antecedente dominial.

Por otra parte corresponde señalar que en materia de usucapión sobre bienes hereditarios se tiene la ultima parte del 1234 y el segundo parágrafo del art. 1456 del Código Civil, empero de ello, dicha usucapión debe ser entendida que como una de carácter decenal y con una posesión exclusiva, que resulta ser imprescindible para viabilizar una usucapión entre coherederos, sobre la misma se ha emitido el Auto Supremo N° 162/2015 de 10 de marzo 2015 en el que se señaló lo siguiente: “Finalmente, como respaldo a la usucapión entre copropietarios, debemos apoyarnos en el art. 1234 del Código Civil que indica: “Puede pedirse la división aun cuando uno de los coherederos haya gozado separadamente de algunos bienes hereditarios; salvo que hubiera adquirido la propiedad por usucapión como efecto de la posesión exclusiva” (subrayado y negrilla nuestro), dicha norma abre la posibilidad de la usucapión por parte del coheredero o del copropietario cuando éste haya tenido posesión exclusiva del bien inmueble, es decir cuando la posesión del coheredero o copropietario haya sido excluyente respecto a los otros coherederos o copropietarios sobre el bien inmueble, situación que acontece en el presente caso de autos…”

También corresponde citar el criterio del doctrinario Carlos Morales Guillen quien en su obra CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL CONCORDADO Y ANOTADO, al comentar el artículo de referencia señala: “La posibilidad de usucapión por parte del coheredero, que es coposeedor de cosa común, es concebible (dice Messineo), en cuanto el coheredero haya realizado una intervención en la posesión, de manera que la haya convertido, de posesión a título de comunidad que era, en posesión exclusiva y desde ese momento haya transcurrido ininterrumpido y no suspendido, el tiempo necesario para la usucapión…”¸ese criterio refuerza lo que se llama posesión  exclusiva, que no debe ser compartida con los otros coherederos.

Ahora en el caso presente la Sentencia emitida en autos en la foja 395,  respecto a los hechos probados, el Juez asumió lo siguiente: “los reconvencionistas, Ángela, Gonzalo y Alex Medrano Ortuño, han estado viviendo bajo el cobijo de Encarnación Mormeres vda. de Medrano hasta su fallecimiento el 16 de noviembre de 2006…”, esto significa que el recurrente mantuvo una posesión compartida con otros de los coherederos, entre ellos Encarnación Mormeres vda. de Medrano quien también fue declarada heredera del de cujus, por lo que no concurre la posesión exclusiva para el recurrente, como para analizar si el mismo tuvo el corpus y animus por el plazo de 10 años, consiguientemente la acusación relativa a la infracción de los arts. 138 y 110 del Código Civil, resulta ser infundada.

2.- En cuanto a la acusación sobre la valoración de la prueba de fs. 341 a 351 y 353, y las literales de fs. 345 y 350.

Antes de evaluar los medios de prueba que alega el recurrente corresponde señalar que  de acuerdo al acta de confesión provocada de fs. 345 absuelta por el recurrente Gonzalo Medrano Ortuño-, quien al responder los puntos 4 y 6 del interrogatorio de fs. 191 respecto a que la construcción fue efectuada por Encarnación Mormeres vda. de Medrano y que la misma se encontraba en posesión de esta, en forma respectiva señaló lo siguiente: “4.- Si es evidente… 6.- Los terrenos estaba en posesión de mi abuela por ser la cabeza de la familia hasta el día de su deceso que fue el 16 de noviembre de 2006, de la gestión del loteamiento yo me hice cargo de todo su tramite…” medio de prueba que resulta ser suficiente para establecer que las construcciones no fueron efectuadas por el reconventor y que la posesión del mismo no fue exclusiva, por lo que siendo estos medios de prueba esenciales y determinantes para considerar que no existió exclusividad en la posesión del recurrente, deduciendo que no cumple con lo dispuesto en el art. 1234 del Código Civil, siendo innecesario considerar el resto de los elementos de prueba de fs. 341 a 351 y 353, y las literales de fs. 345 y 350, no existiendo infracción alguna en cuanto a la valoración de estos medios de prueba, respecto a los arts. 192 num. 2) y 397 del Código de Procedimiento Civil y art. 1286 del Código Civil.

3.- Respecto a la acusación de haberse infringido el art. 1538 del Código Civil, en el que se cuestiona que las actoras no tendrían su registro de su derecho de propiedad en Derechos Reales.

Sobre dicha acusación corresponde señalar que la presente causa ha sido iniciada como una “división y partición” de un acervo hereditario y no como una situación exclusiva de copropiedad, por lo que no resulta necesario que entre coherederos se tenga que exigir el registro del derecho sucesorio en la oficina de Derechos Reales, pues conforme al art. 1007 del Código Civil la herencia se adquiere por el solo ministerio de la ley, desde que se abre la sucesión, con el único requisito de haberse efectuado la aceptación de la herencia como señala el art. 1025 del Código Civil, sea en forma expresa o en forma tácita, por lo que no se evidencia infracción del art. 1538 del Código Civil.

4.- Finalmente respecto a la acusación de haberse infringido el art. 198 parágrafo III del Código de Procedimiento Civil, en sentido que el Ad quem no debió condenarlo a la imposición de costas en ambas instancias.

Corresponde señalar que el art. 198 del Código de Procedimiento Civil, si bien señala que ante la tramitación de un proceso con pretensiones dobles (demanda y reconvención), refiere que en primera instancia no existirá imposición de costas, esa exoneración de costas tan solo se da en primera instancia; empero de ello cuando se activa la segunda instancia con el planteamiento de un recurso de apelación la exoneración cambia pues conforme al art. 237.I num. 1) del mismo cuerpo legal, en caso de confirmarse en forma total la Sentencia de primer grado,  como sanción al apelante se impone costas en primera y segunda instancia, por considerar que el apelante no tuvo razón en su impugnación, esto en base a la norma descrita precedentemente que se encuentra vigente, por lo que tampoco se evidencia infracción del art. 198 parágrafo III del Código de Procedimiento Civil.

Por lo expuesto corresponde emitir resolución en la forma prevista en el art. 271 num. 1) y 2) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO.- La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1); y conforme al art. 271 num. 1) con relación al art. 272 num.1) del Código de Procedimiento civil declara IMPROCEDENTE el recurso de casación en la forma y de acuerdo al art. 271 num. 2) y 273 del mismo cuerpo legal, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo cursante de fs. 517 a 525, formulado por Gonzalo Medrano Ortuño, contra el Auto de Vista Nº 318/2011 de 10 de octubre de 2011 que cursa de fs. 497 a 499. Con  costas.

Se regula honorario en abogado de la parte demandante en la suma de Bs. 1.000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Dr. Rómulo Calle Mamani.