TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                       SALA CIVIL

Auto Supremo: 1065/2015 - L

Sucre: 17 de Noviembre 2015

Expediente:O 37 11-S

Partes:José Alfredo Lujan Guerra c/Mirtha Luzmila Lizarazu Machicado

Proceso: Divorcio

Distrito:Oruro


VISTOS: El recurso de casación o nulidad de fs. 275a 276 y vta., interpuesto por Mirtha Luzmila Lizarazu Machicado contra el Auto de Vista Nº139/2011, de fs. 269 a 271, de 09 de septiembre de 2011, pronunciado  por la Sala Civil, Familiar y Comercial Segunda de la H. Corte Superior de Justicia de Oruro, dentro el proceso deDivorcio, seguido por José Alfredo Lujan Guerra en contra de la recurrente;  la concesión de fs. 280.; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido Tercero de Familia, el 10de juniode 2011 pronunció Sentencia, cursante de fs. 200 a 202 y vta., declarandoProbada la demanda de Divorcio interpuesta por la causal establecida en el art. 131 del Código de Familia; Improbada las excepciones de falta de acción y derecho causa y competencia de fs. 21-22 vta. Por lo cual disolvió el vínculo jurídico matrimonial que une a los esposos JOSE ALFREDO LUJAN GUERRA y MIRTHA LUZMILA LIZARAZU MACHICADO por culpa de ambos esposos, a tal efecto sin derecho a ser asistida la esposa. Respecto al hijo menor dispuso la guarda bajo la madre, asignándole asistencia familiar en favor del menor y de la hija mayor de edad MIRTHA FABIOLA LUJAN LIZARAZU por su condición de estudiante universitaria la suma de Bs.- 800.- que el obligado JOSE ALFREDO LUJAN GUERRA deberá pagar en forma mensual. Disponiéndose además que en ejecución de Sentencia la cancelación de la partida matrimonial así como la división y partición de los bienes gananciales, previa comprobación fehaciente de los mismos, en observación del art. 101 y siguientes del Código de Familia.

Contra dicha Resolución, presentó recurso de apelación la parte demandada, exponiendo  los agravios sufridos con la Sentencia.

En virtud de la apelación planteada en la litis, el Tribunal de Alzada conforme a  los antecedentes del proceso y la apelación, confirmó la Sentencia en su totalidad.

Resolución que ahora es recurrida en casacióny nulidad, que se analiza.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Acusa concretamente la errónea valoración de la prueba presentada en obrados, indicando que no ha existido separación de hecho por más de dos años, que fue engañada con la suscripción de la Capitulación Matrimonial, incurriendo en error, violencia y dolo.

Por otro lado acusa al Juez A quo y al Tribunal de Alzada de aplicar incorrectamente  lo dispuesto en el art. 131 del Código de Familia en virtud de no haberse probado la separación por más de dos años, menciona que las declaraciones testificales de cargo y la única prueba documental (capitulación matrimonial) no demuestran los argumentos de la demanda principal.

También indica que no fue tomada en cuenta toda la prueba literal aportada en el proceso, las cuales demostraría que el actor en fecha 14 de abril de 2009 vivía en la calle 6 de octubre Nº 1042, domicilio conyugal, al igual que el domicilio tomado en anticrético que era domicilio conyugal, aspectos que no fueron tomados en cuenta al momento de aplicar la causal contenida en el art. 131 del Código de Familia.

Por dichos motivos solicita que previas las formalidades de rigor se disponga la casación o nulidad del Auto de Vista Nº 139/2011, declarando improbada la Sentencia.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

De lo expuesto por el recurso de casación en relación al art. 131 del Código de Familia, se debe indicar que dicha norma reconoce como causal de divorcio la separación de hecho libremente consentida y continuada por más de dos años; cuya prueba se limitará a demostrar la duración y continuidad de la separación.

En ese entendido, cuando se demanda el divorcio por la causal prevista en el art. 131 del Código de Familia, es decir por la separación de hecho libremente consentida y continuada por más de dos años como ocurre en el caso de Autos, la prueba se limita a comprobar que esa separación sea voluntaria y sobre todo continuada por el término que exige la ley, independientemente de la causa que la hubiere motivado, tal como lo establece la citada disposición legal; una vez comprobada esta situación el Juez de la causa está en la obligación de decretar la desvinculación matrimonial por ser una causal perentoria, sin importar ni hacer referencia a  las causas que hubieren generado la separación, ya que al darse la misma,  el matrimonio ya no tiene razón de ser, pues al no haber vida en común, no cumple los fines que sustentan su vigencia.

En el caso en concreto, sobre la afirmación dela  recurrente de que los testigos ofrecidos por el demandante y la única prueba documental (capitulación matrimonial) no demostrarían la separación de dos años, se debe considerar que el art. 1283 del Código Civil impone a las partes la carga de la prueba, es decir que quien demanda, debe probar los hechos que fundamentan su pretensión y quien pretende que ese hecho sea modificado o extinguido debe probar los fundamentos de su excepción, norma legal concordante con el art. 375 de su Procedimiento; en la litis, la causal invocada por el actor, se encuentra debidamente justificada con el interrogatorio absuelto por los testigos de cargo quienes respaldaron en su integridad la Capitulación Matrimonial presentada en la litis, pruebas que demuestran sin lugar a dudas la separación continuada e ininterrumpida de las partes.

Por otro lado, la parte recurrente tenía acceso a todos los medios de defensa que establece la ley, de los que bien pudo hacer uso para desvirtuar la pretensión incoada por el demandante, de manera concreta en el caso de los testigos de cargo, pudo objetar su presentación y en el convencimiento de que los mismos no eran idóneos, tacharlos con lafinalidad de desvirtuar sus declaraciones, advirtiéndose que no ha accionado ningún mecanismo procesal en tiempo oportuno, habiendo precluído su derecho a reclamar en esta instancia y bajo los argumentos que no serían suficientes para demostrar la separación de dos años.

De la misma manera y bajo los mismos fundamentos esbozados supra, respecto a la prueba que hubiera aportado la recurrente para demostrar que no se encontraban separados y que continuaron viviendo en el domicilio conyugal, prueba que no hubiera sido considerada por el Juez A quo y por el Ad quem; al respecto la parte recurrente a más de acusar que la prueba presentada en obrados no fue considerada, este su reclamo debió enmarcarse en una de las causales determinadas en el art. 254 del Código de Procedimiento Civil, si la parte recurrente consideraba que se omitió valorar prueba cursante en obrados, su recurso debió estar direccionado hacer evidente dicha infracción y no de manera general acusar la no consideración de la prueba del domicilio conyugal.

Por otro lado si su criterio de la recurrente estaba orientada en acusar la errónea valoración de dicha prueba, era deber de la parte interesada hacer evidente de manera clara y concreta cuál el error de hecho o de derecho que hubiesen cometido el Juez o el Tribunal de Alzadaal momento de valorar las mismas, situación que no concurre en el caso de Autos, donde se tiene una acusación de manera general y nada concreta.

En esa razón, cabe reiterar una vez más que la causal dispuesta en el art. 131 del Código de Familia, tiene como únicos presupuestos para su procedencia, la separación por el tiempo que establece la ley y su continuidad por ese lapso, sin importar la existencia de otros motivos que hubieran producido la separación de los cónyuges. La separación normada debe estar entendida como acto de hecho que los cónyuges toman en virtud de romper el lazo matrimonial que los une, implicando la disolución de hecho que se produce y la intensión a producirla, independiente de la causa que la hubiera motivado.

Por dicho motivo el Juez de familia al momento de analizar los hechos expuestos por las partes, tiene la facultad de comprobar los mismos conforme a su prudente criterio y sana critica, valorando la prueba presentada en su conjunto, situación que concurre en el caso de Autos, donde la parte recurrente no probó que el actor con engaños o presión física y psicológica, le hubiese abandonado en uno de los domicilios conyugales que señala en sus recurso de casación, a más de acusar dicha infracción la parte recurrente no señala con qué prueba respaldaría dicha acusación o qué medio probatorio no hubiese sido analizado por el Juez, en otras palabras la recurrente no señala cuál el error de hecho o de derecho cometido por losde instancia almomento de valorar las pruebas literales que de manera general acusa, soslayando lo establecido en nuestra jurisprudencia relativa a la valoración probatoria que establece: “Es facultad privativa de los Jueces de grado, apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, según dispone el art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 397 parágrafo I de su procedimiento.

En esta tarea jurisdiccional, la examinación de la prueba es de todo el universo probatorio producido en proceso (principio de unidad de la prueba), siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las pruebas esenciales y decisivas, conforme cita el art. 397 parágrafo II del código adjetivo de la materia, ponderando ellas por sobre las otras; constituyendo la prueba un instrumento de convicción del Juez, porque él decide los hechos en razón de principios de lógica probatoria, en consideración al interés general por los fines mismos del derecho, como remarca Couture.

En este examen de lo esencial y decisivo de la prueba, cabe la posibilidad de error probatorio por parte de los Jueces de grado, lo que la doctrina denomina error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, cada una con matiz diferente que seguimos a explicar.

Se entiende por error de hecho cuando el juzgador se ha equivocado en la materialidad de la prueba, es decir, el juzgador aprecia mal los hechos por considerar una prueba que no obra materialmente en proceso, o cuando da por demostrado un hecho que no surge del medio probatorio que existe objetivamente en Autos, o en su caso, cuando el Juez altera o modifica, cercenando o incrementando, el contenido objetivo de la prueba existente, error que tiene que ser manifiesto de modo que sea identificado sin mayor esfuerzo o raciocinio, lo cual implica irrefutabilidad y magnitud del yerro; en cambio el error de derecho tiene relación con la otorgación del valor probatorio determinado en ley, es otorgar o negar el valor probatorio que la ley le ha asignado a un medio de prueba, situación concurrente al sistema de valoración de los medios del proceso, por lo que la valoración del elemento probatorio cuando la ley le asigna un valor predeterminado, vincula al Juez con esa valoración legal, y si no fue preestablecido, se recurre a la sana crítica.” (A.S. Nº 293/2013 de 7 de junio) Jurisprudencia que sin duda orienta que la valoración de la prueba es una facultad privativa de los Jueces de grado, y ésta es incensurable en casación, salvo que se acredite violación de una regla de criterio legal, acusando error de hecho o de derecho, conforme establece el art. 253 num. 3) del Código de Procedimiento Civil, para que el Tribunal de Casación considere la misma y realice el examen sobre el error denunciado, situación que en el presente recurso de casación no acontece.

Finalmente, resulta importante hacer notar que en la litis, fs. 6 y vta., cursa un documento de capitulación familiar de fecha 21 de agosto de 2010, suscrito por la recurrente con la parte actora,  donde se estableció que: “…nos encontramos separados de cuerpo y lecho desde el mes de julio de 2008, habiendo a la fecha transcurrido más de dos años sin que hayamos retomado la vida en común, ni mucho menos tenemos la intensión de rehacer la vida matrimonial entre ambos…”, documento que cuenta con todo el valor legal que le otorga el art. 1297 del Código Civil, el mismo que respalda la separación por más de dos años de la recurrente, conforme lo establece el art. 131 del Código de Familia.

En consecuencia éste Tribunal Supremo de Justicia, por el razonamiento vertido, emite Resolución en la forma determinada por los arts. 271 num. 2) y 273 código adjetivo Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso casación o nulidad de fs. 275 a 276 y vta., interpuesto por Mirtha Luzmila Lizarazu Machicado contra el Auto de Vista Nº139/2011, de fs. 269 a 271, de 09 de septiembre de 2011, pronunciado por la Sala Civil, Familiar y Comercial Segunda de la H. Corte Superior de Justicia de Oruro, con costas.

Se regula el honorario del profesional en la suma de Bs.1.000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.