TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA  CIVIL

Auto Supremo: 1027/2015 - L

Sucre: 16 de Noviembre 2015

Expediente: CB-139-11-S

Partes: Amparo Sinforosa Quilla Montecinosc/Franz Ricardo Zegarra Gómez   

Proceso: Declaración Judicial de Paternidad

Distrito: Cochabamba


VISTOS: El recurso de casación de fs. 351 a 363 y vta., interpuesto por Franz Ricardo Zegarra Gómez, contra  el Auto de Vista Nº 244, de 20 de junio de 2011, de fs. 346 a 347 y vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en el proceso de Declaración Judicial de Paternidad seguido porAmparo Sinforosa Quilla Montecinos contra Franz Ricardo Zegarra Gómez, la respuesta de fs. 366 a 368, el Auto de concesión del recurso de fs. 368 vta., los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:


El Juez de Partido Séptimo de Familia de la ciudad de Cochabamba, dictó Sentencia registrada bajo la partida Nº 403 de fecha 31 de julio de 2010, cursante de fs. 316 a 321, declarando PROBADA la demanda de fs. 4 a 5, en IMPROBADAS la demanda reconvencional y las excepciones planteadas, en consecuencia se declara que el demandado Franz Ricardo Zegarra Gómez es el padre biológico de la menor Alexia, ordenándose a la Dirección Departamental de Registro Civil se incluya el apellido paterno para su filiación; y se condena a satisfacer los gastos de gestación y parto, correspondiente a una pensión durante seis semanas antes y seis semanas después del nacimiento de la menor a favor de la madre que se fija en la suma total de 3.000 Bs., asignándose asimismo una asistencia familiar a favor de la menor en la suma de Bs. 800 mensuales que correrán a partir de la citación con la demanda.

Resolución de fondo que es apelado por el demandado mediante memorial de fs. 324 a 332, en cuyo mérito la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior de Distrito Judicial de Cochabamba mediante Auto de Vista Nº 244 de 20 de junio de 2011 (fs. 346 a 347 y vta.), confirmó el Auto, decreto y la Sentencia impugnados.

Resolución de alzada que es recurrida de casación y/o nulidad por el demandado a través del memorial de fs. 351 a 363 y vta., que es motivo de Autos.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:


El recurrente luego de hacer consideraciones generales sobre la rapidez con la que fue pronunciada la Resolución recurrida hubiera omitido pronunciarse sobre todos los agravios reclamalo siguiente:

1.- Refiere que el Juez de la causa hubiera actuado sin competencia conforme la excepción previa de cosa juzgada interpuesta al amparo del art. 336 II del Código de Procedimiento Civil, debido a que la demandante sustancio otro proceso el que concluyó con el desistimiento presentado por la misma.

2.-Que no correspondía el rechazo a su tercera ampliación a la demanda reconvencional, por cuanto aún se encontraba vigente el plazo de la segunda ampliación, rechazo que contraviene lo dispuesto por los arts. 350 y 90 del Adjetivo Civil.

3.- Acusa la vulneración del art. 115 de la Ley 025 al considerar que el perito que practicó la prueba del ADN carece de idoneidad, por ser un simple biólogo y que el laboratorio se encuentra al margen de la ley.

4.- Acusa la vulneración del art. 90 del Adjetivo Civil, debido a que correspondía la reapertura del plazo probatorio que fue suspendido ante la interposición del recurso de inconstitucionalidad planteado,aspecto que impidió que presentara  su alegato en conclusiones.

5.- Que el monto asistencial fijado es desproporcionado en consideración a los ingresos de las partes.

6.- Que el Auto de Vista omitió pronunciarse respecto al inicio del cómputo para la asistencia familiar, sin considerar que el proceso es de declaración judicial de paternidad y no asistencia familiar, por consiguiente no correspondía la aplicación del art. 68.II de la ley 1760.

7.- Refiere la vulneración del art. 3 inc. 9) del Adjetivo Civil, debido a que el Vocal Relator tenía la obligación de excusarse al haber conocido en grado de apelación el Auto de 19 de septiembre de 2007. 

Concluye solicitando que en se case la Resolución recurrida o en su caso se anule hasta el vicio más antiguo.

CONSIDERANDO III:                                                        FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Si bien el recurrente de forma imprecisa refiere interponer recurso de casación o nulidad, expresando agravios sin hacer distinción cuáles de ellos están destinados al fondo o la forma, sin comprender que son diferentes las pretensiones que se persiguen con las mismas, confusión en la que vuelve a incurrir en su petición al solicitar indistintamente se case el Auto de Vista y/o anule obrados hasta el vicio más antiguo, sin embargo y pese a esta deficiencia recursiva, este Tribunal dará respuesta a la impugnación interpuesta en razón a lo dispuesto por el art. 180.II de la Constitución Política del Estado; bajo esa consideración tenemos que:

1.- En primer término, con relación a la falta de competencia con la que hubiera actuado el Juez de la causa conforme demostró a través de la excepción de cosa juzgada al haberse tramitado un proceso similar en otro juzgado que hubiera concluido con el desistimiento de la acción; agravio que no resulta evidente  conforme correctamente advirtieron los de instancia, pues si bien es cierto que conforme la documental de fs. 20 a 32, se acredita la existencia de un proceso anterior al presente, en el que si bien aparentemente concurrirían los presupuestos de sujeto, objeto y causa (trilogía) exigida por el art. 1319 del Código Civil, empero, se debe tener presente que el proceso no llego a resolver el fondo de la litis, pues iniciada la acción, el demandado a tiempo de apersonarse a la causa, interpuso incidente de nulidad de la citación, el cual fue resuelto por el Juez de la causa anulando obrados hasta que se proceda a una nueva citación al demandado Franz Ricardo Zegarra Gómez, Resolución que no fue objeto de impugnación, posterior a este actuado procesal, la actora Amparo Sinforosa Quilla por memorial de fecha 13 de mayo de 2006 (fs. 31), solicitó el retiro de demanda, el que si bien en su suma refiere al “desistimiento y retiro de demanda” fue entendido por el Juez de la causa como un simple-retiro de demanda- bajo los alcances del art. 303 del Adjetivo Civil, que dispone: “(Retiro de la demanda). Antes de contestada la demanda podrá el demandante retirarla y se considerará como no presentada”, esto bajo el entendimiento de la existencia de una resolución anulatoria que dejó sin efecto la citación del demandado que hace procedente la solicitud bajo los alcances de la norma referida y en la cual se amparó el Juez A quo, razonamiento que fue confirmado por el Tribunal Ad quem a tiempo de resolver la apelación deducida contra la Sentencia y que es compartido por este Tribunal.

2y 4.- Con relación a los agravios referidos a que no procedía el rechazo de su tercera ampliación a la demanda reconvencional al encontrarse aún vigente el plazo de su segunda ampliación y el referido a que debió reaperturarse el plazo probatorio que habría sido suspendido en merito a la interposición del recurso de inconstitucionalidad, omisión con la que se hubiera vulnerándo lo dispuesto por los art. 350 y 90 del Adjetivo Civil; reclamos que al margen de ser intrascendentes respecto a la decisión de fondo asumida por los jueces de instancia, no fueron reclamados oportunamente ante la autoridad judicial, debido a ello, existió convalidación tácita de los mismos, precluyendo su derecho a reclamar sobre los mismos en etapa casacional y menos aún alegar indefensión, esto en consideración a lo dispuesto por el art. 16.I de la Ley de Órgano Judicial norma que dispone que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso, sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa conforme a ley. II. La preclusión opera a la conclusión de etapas y vencimiento de plazos”; es decir, que por regla los tribunales deben conservar los actos procesales procediendo a la anulación sólo cuando dicho vicio procesal afecte al debido proceso y el derecho a la defensa reclamados en el plazo oportuno reconocido por ley a los litigantes, de lo contrario quedará cubierta por el consentimiento tácito de las partes, como sucedió en el caso de Autos, de ahí que no es evidente la vulneración de las normas acusadas de infringidas.

3-Tampoco resulta evidente la vulneración del art. 115 de la Ley 025, debido a que el perito que hubiera practicado la prueba de ADN carecería de idoneidad o el referido a que el Laboratorio al que fue encomendado dicho estudio se encuentre al margen de la ley; pues conforme la documental cursante a fs. 214 extendido por la Dra. Aleida Camacho Soto, responsable de Farmacia y Laboratorios del Servicio Departamental de Salud de Cochabamba, se tiene que el perito Michael Andrade (biólogo) cuenta un post grado en “Genética molecular”, por consiguiente no es cierto que el mismo no cuente con la idoneidad reclamada por el recurrente, de la misma forma conforme la documental de fs. 203 se tiene por Resolución Administrativa Nº 142/2000 de 10 de octubre,firmada por el Director del Servicio Departamental de Salud de Cochabamba, se concedió autorización para la apertura y funcionamiento del Laboratorio de Análisis de Genética Molecular “IDENTIGENE”, laboratorio al que fue encomendado la realización de la prueba de ADN, de ahí que no resulta evidente su falta de acreditación o que el mismo funcione al margen de la ley, en todo caso si el recurrente considera que el mismo carece de algún requisito, deberá recurrir ante la instancia que otorgó dicha autorización de funcionamiento.

5.- Con relación a que el monto asistencial fijado por el Juez de la causa sería desproporcionado en consideración a los ingresos de las partes, al respecto conforme la abundante jurisprudencia establecida por la ex Corte Suprema de Justicia en criterio compartido por este Máximo Tribunal, resolviendo casos similares determinó quelas resoluciones sobre asistencia familiar no causan estadoconforme lo establece el art. 28 del Código de Familia, concordante con el art. 148 del mismo cuerpo legal vigente al momento de la interposición del recurso,es decir, que las mismas no tienen carácter de definitivas y son revisables y modificables en cualquier momento en que se demuestre que los motivos que dieron origen a su fijación han cambiado, decisión que puede ser objeto de impugnación solo vía incidental mas no objeto de recurso de casación al no tener carácter de definitivas, motivo que imposibilita la apertura de  competencia de este Máximo Tribunal de Justicia respecto a este agravio.

6.-Con relación a que el Auto de Vista hubiera omitido pronunciarse con respecto al inicio del cómputo de la asistencia familiar, sin considerar que la presente causa es de declaración judicial de paternidad y no asistencia familiar; al respecto diremos que si el recurrente consideraba que el Tribunal omitió el pronunciamiento sobre este agravio deducido en apelación, debió solicitar complementación al punto o puntos que según el mismono fueron objeto de pronunciamiento sea cual fuera el fundamento del Tribunal de Alzada para no considerarlos y emitir pronunciamiento, conforme la facultad que le otorga el art. 239 con relación al art. 196 del Código de Procedimiento Civil, pues si consideraba que se ha generado una irregularidad o un vicio procesal sancionado con nulidad, al haberse vulnerado derechos fundamentales como componentes del debido proceso, debió hacer notar dicho aspecto en su debida oportunidad y no enrecurso de casación, como erradamente pretende el recurrente, habiendo precluido su derecho a realizarlas, conforme lo dispuesto por el art. 16 de la Ley del Órgano Judicial.

7.- En relación a la vulneración del art. 3 inc.9) del Adjetivo
Civil, en sentido de que el Vocal Relator debió excusarse, por haber conocido en apelación el Auto de 19 de septiembre de 2007, dando a entender que ya había emitido criterio previo; se debe indicar que si el recurrente dudaba de la imparcialidad del referido vocal debió haber activado el mecanismo de recusación contra aquel, conforme las reglas y las causales de recusación que describe el art. 3 de la Ley de Abreviación Procesal Civil (Ley 1760) aplicable al momento de la emisión del Auto de Vista, ya que no resulta viable que se formule acusación en contra de esa autoridad cuando en su oportunidad tenían la facultad de activar el mecanismo para apartar al juzgador por la causal que se indica, no siendo viable acusar dicho aspecto en esta etapa casacional.

Por las razones expuestas precedentemente, corresponde fallar conforme lo establecen los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el artículo 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial Nº 025 de 24 de junio 2010, en aplicación de lo previsto por los artículos 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 351 a 363 y vta., impugnando el Auto de Vista de Nº 244, de 20 de junio de 2011, de fs. 346 a 347 y vta., pronunciado por la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba. Con costas.

Se regula el honorario del Abogado de la parte actora en la suma de Bs. 1.000.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Duran