TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A  C I V I L


Auto Supremo: 90/2014

Sucre: 09 de febrero 2015

Expediente:         PT41 14 - S

Partes: Jorge Borja Saavedra. c/ Marlene Bejarano Mamani

Proceso: Divorcio.

Distrito: Potosí.


VISTOS: El recurso de casación de fs. 229 a 230 y vta., interpuesto por Jorge Borja Saavedra, contra el Auto de Vista Nº 128/2014 de 24 de octubre de 2014 de fs. 123 a 126 y vta. pronunciado por la Sala Familiar de la Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, en el proceso ordinario de divorcio, seguido por el recurrente contra Marlene Bejarano Mamani; la respuesta al recurso de fs. 233 a 235 y vta.; el Auto de concesión de fs. 237; los antecedentes del  proceso, y:


CONSIDERANDO I:                                                          ANTECEDENTES DEL PROCESO:


Sustanciado el proceso en primera instancia, el Juez de Partido 4º de Familia de la ciudad de Potosí, mediante Sentencia Nº 36/2014 de 17 de junio de 2014 de fs. 80 a 82 y vta., declaró improbada la demanda principal de fs. 4 y vta., por la causal del art. 131 del Código de Familia por falta de pruebas; por otra parte declaró probada la acción reconvencional de fs. 15-16 interpuesta por Marlene Bejarano Mamani por las causales 1º y 4º del art. 130 del Código de Familia, declarando disuelto el vínculo matrimonial que inía a ambos esposos; declaró también probada la excepción de prescripción con relación a la causal 4º del art. 130 del Código de Familia e improbada la excepción de prescripción con relación a la causal 1º del art. 130 del mismo cuerpo legal, ambas planteadas por el demandante principal contra la demanda reconvencional, disponiendo que en ejecución de sentencia se libre la provisión ejecutoria para la cancelación de la respectiva partida matrimonial en el Registro Cívico; con respecto al hijo menor de edad, dispuso que el mismo quede bajo la guarda de la madre, debiendo el padre pasar una asistencia familiar mensual de Bs. 400.

Apelada parcialmente la indicada Sentencia por la demandada Marlene Bejarano Mamani reclamando asistencia familiar a su favor; la Sala Familiar de la Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, por Auto de Vista Nº 128/2014 de 24 de octubre de 2014 de fs. 123 a 126 y vta., confirmó parcialmente la Sentencia y dispuso asignar una asistencia familiar a favor de Marlene Bejarano Mamani en la suma de Bs. 200 mensuales al no ser culpable para el divorcio y carecer de suficientes recursos para su subsistencia, monto a ser cancelado por el demandante principal independientemente de la asistencia fijada al menor de edad; en contra de esta última resolución de segunda instancia, el demandante Jorge Borja Saavedra, recurre en casación.

CONSIDERANDO II:                                                                         HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:


Del contenido del recurso, en lo esencial se resume lo siguiente:

El recurrente indica que la asistencia familiar asignada a su esposa Marlene Bejarano Mamani se basó en pruebas de fs. 114-115 presentadas por la apelante en su recurso de apelación, las cuales no tendrían ningún valor legal al no cumplir con la carga procesal del art. 331 del Código de Procedimiento Civil y ser falsas de contenido; que la demandada al no haber producido prueba en el curso del proceso, habría precluido su derecho y no podía haber presentado prueba en segunda instancia.

Señala que el Tribunal de Alzada al haber fijado asistencia familiar a favor de la apelante en consideración a las documentales de fs. 114-115 e informe social de fs. 46 y siguientes, otorgó a dichos documentos un valor que no corresponde, violando el art. 21 y 143 del Código de Familia y no tomó en cuenta que su persona tiene ocupación habitual de garzón y que tiene otras cargas familiares de mantener a sus dos hijos, su nueva pareja y su madre quienes se encontrarían bajo su amparo y protección; en cambio la demandada tendría un ingreso económico por venta de comida y pago de alquileres, superior a la que percibe su persona en calidad garzón.

En base a esos argumentos indica que interpone recurso de casación en la forma afirmando que el Auto de Vista habría otorgado más de lo pedido por las partes (ultra petita) al haber fijado asistencia familiar a favor de la apelante, solicitando se case el Auto de Vista y deliberando en el fondo se declare no haber lugar a dicha asistencia.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:


El recurrente al haber impugnado la resolución de segundo grado bajo el denominativo simplemente de “plantea recurso de casación”, se entiende que quiso interponer al mismo tiempo ambos recurso (forma y fondo), toda vez que de su contenido se advierte la existencia de argumentos de forma y de fondo, en cuyo petitorio solicita que se case el Auto de Vista y se declare no haber lugar a la asistencia familiar a favor de su esposa; ante tal planteamiento, en observancia de la garantía del principio de impugnación previsto en el art. 180.II de la Constitución Política del Estado y el principio de pro-actione; con el fin de dar respuesta, se ingresa a considerar dicho recurso.

Se identifica como argumento de forma el cuestionamiento que realiza a la presentación de prueba documental de fs. 114 y 115 por parte de la demandada y reconvencionista, pruebas que según el recurrente no tendrían ningún valor legal al no haberse cumplido con el art. 331 del Código de Procedimiento Civil en las cuales se habría basado el Ad-quem para fijar una pensión de asistencia familiar a favor de la apelante, acusando por esa situación que el fallo de segunda instancia sería ultra petita.

La primera documental de referencia se trata de un certificado médico otorgado por una profesional especialista y la segunda de una nota aclaratoria que realiza la representante de la Asociación de Comerciantes de Feria Popular; ambas documentales son de fecha posterior a la interposición del recurso de apelación y fueron presentadas ante el Tribunal de Alzada dentro del plazo previsto por el art. 232 del Código de Procedimiento Civil y no al momento de apelar de la Sentencia como incorrectamente se señala en el recurso; consiguientemente su presentación se encuentra conforme a procedimiento, toda vez que en segunda instancia está permitido presentar nuevos documentos conforme lo dispone de manera expresa la indicada norma legal, no requiriéndose de ningún acto de juramento de reciente obtención toda vez que esta situación es para el caso de que la prueba sea de fecha anterior a la interposición de la demanda como establece el art. 331 del adjetivo civil.

Al haberse puesto en conocimiento del recurrente las indicadas literales como se evidencia por el decreto a fs. 117 y diligencia de notificación a fs. 118, si consideraba que existía anormalidad en su presentación, debió haberlas observado oportunamente, sin embargo no obstante haberse apersonado ante el Tribunal de Alzada, no emitió ningún cuestionamiento guardando absoluto silencio al respecto, situación que implica consentimiento tácito convalidando cualquier aparente anormalidad en la presentación de dichas pruebas y precluyendo su derecho de reclamar posteriormente, toda vez que en materia procesal civil toda nulidad o acto procesal defectuoso se convalida por el consentimiento expreso o tácito si es que la parte que se considera afectada no la reclama o impugna oportunamente a través de los medios legales idóneos, operándose el principio de preclusión, entendido éste como la clausura definitiva de cada una de la etapas procesales impidiéndose el regreso a fases y momentos procesales ya extinguidos o consumados.

Respecto a que el Auto de Vista sería ultra-petita, esta situación tampoco es evidente toda vez que la demandada al momento de contestar la demanda y reconvenir, al margen de solicitar el pago de asistencia familiar para su hijo menor, también solicitó dicho beneficio para su persona en la suma de Bs. 600 y al haber sido este último aspecto desestimado en sentencia, interpuso recurso de apelación reclamado únicamente la asistencia familiar para su persona, en función de dicho reclamo el Ad-quem le fijó el monto de Bs. 200, monto que al no haber sido impugnado por la apelante se entiende que es de su conformidad, por lo que no se advierte que el fallo de segundo grado sea ultra-petita, por el contrario fue emitido dentro del marco que establece el art. 236 del Código de Procedimiento Civil. Por las consideraciones realizadas, los argumentos de forma devienen en infundados.

Por otra parte, el recurrente indica que el Tribunal de Alzada en la fijación del monto de asistencia familiar a favor de su esposa, habría incurrido en error en la valoración de las pruebas de fs. 114-115 e informe social (fs. 46-50) y no tomó en cuenta la ocupación habitual de garzón que tendría su persona y otras cargas familiares de mantener a sus dos hijos, su nueva pareja y su madre y que la demandada tendría un ingreso económico por venta de comida y pago de alquileres, superior a la que percibe su persona en calidad garzón; este reclamo corresponde al fondo por estar referido a la otorgación del derecho de asistencia y las condiciones personales de los sujetos procesales en conflicto.

Para la fijación de la asistencia familiar se debe tomar en cuenta las condiciones personales de ambas partes; esto es las necesidades de quien la solicita y las reales posibilidades del que deba otorgarla; en el caso presente, si bien el recurrente tiene acreditado por las declaraciones testificales de cargo, que se dedica habitualmente a la actividad de garzón, sin embargo por los datos proporcionados de manera voluntaria por su propia persona en las entrevistas realizadas por la Trabajadora Social y el Profesional Psicólogo del SEDES, se tiene conocimiento que también se desempeña como guardia de seguridad conforme dan cuenta los Informes de fs. 46 a 59, aspecto éste ratificado en su propio memorial de recurso de casación; de ello se infiere que el recurrente percibe regularmente dignos ingresos económicos para satisfacer sus necesidades básicas y cumplir con las obligaciones que la ley establece.

Con relación a que su persona tendría otras obligaciones familiares de mantener a su madre y sus dos hijos habidos con su nueva pareja; estas afirmaciones no son del todo correctas ni mucho menos se encuentran demostradas por ningún medio de prueba de que la subsistencia y manutención de dichas personas dependerían exclusivamente del recurrente; tan solo se tiene acreditado que tiene un único hijo con su nueva pareja, el cual se encuentra bajo su dependencia y responsabilidad en formar compartida con su nueva conviviente, aspecto que no le exime de pasar la asistencia familiar a su ex cónyuge conforme establece el art. 143 del Código de Familia por haberse demostrado que fue su persona el causante para el divorcio por el adulterio cometido en contra de su esposa, cuya cantidad además no es significativa para que el recurrente alegue ser de imposible cumplimiento. 

Para efectos del cumplimiento de las obligaciones impuestas por los jueces de instancia, el obligado a pasar la asistencia al margen de tener las actividades laborales indicadas anteriormente, goza de un estado normal de salud toda vez que en antecedentes del proceso no existe ninguna prueba que establezca lo contrario, y siendo una persona relativamente joven con aproximadamente 28 de años de edad, se encuentra plenamente habilitado para poder trabajar en cualquier otra actividad lícita que le pueda generar aún mayores ingresos económicos, debiendo en todo caso tener presente que la actual Constitución Política del Estado establece como uno de los principios básicos ético-morales, el ama qhilla (no sea flojo) y en ese entendido todos estamos obligados a trabajar en actividades socialmente útiles para mantener a nuestras familias y responder por las consecuencias de nuestros propios actos.

Por otra parte, con relación a la demandada Marlene Bejarano Mamani, si bien se encuentra acreditado que esta persona se dedica a la venta de comida rápida en una feria utilizando como instrumento de trabajo un “carrito” como lo manifiestan los testigos de cargo (fs. 62-69), sin embargo no se tiene acreditado el monto aproximado que percibe por esa actividad, hecho que en la realidad para nadie es desconocido que este tipo de actividad no represente un negocio a gran escala como para afirmar que le genera buenos ingresos para mantener a sus dos hijos que tiene bajo su dependencia; a ello debe tomarse en cuenta que toda “feria” por su naturaleza es de carácter efímero o eventual que no se realiza de manera permanente todos los días del año y cualquier negocio que tenga vinculación con este tipo de actividades eventuales, se entiende que solo puede realizarse los días de feria, lo cual también tiene su incidencia directa en el nivel de ingresos económicos.

Al margen de lo señalado, está demostrado que la demandada tiene problemas de salud conforme dan cuenta las documentales de fs. 9, 13, 14 101 y certificado médico de fs. 114, erogando gastos en la atención de su salud, aspectos que genera estado de necesidad y de persistir esa situación influirá directamente en la disminución de su capacidad de trabajo; ante esta situación se encuentra justificada la asignación de asistencia familiar a favor de la demanda conforme establece la indicada disposición legal del Código de Familia por haber demostrado ademán que élla no es la causante para el divorcio.

De lo manifestado se concluye que A-quem al determinar el monto de asistencia familiar en la suma de Bs. 200 a favor de la ex cónyuge del recurrente, no se advierte que hubiera incurrido en error en la valoración de la prueba, ni mucho menos en violación de los arts. 21 y 143 del Código de Familia como se afirma en el recurso, por el contrario ha actuado dentro del marco de equidad y sobre todo de justicia.

Por las consideraciones realizadas corresponde emitir resolución conforme al art. 271 num. 2) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el Art. 42  parágrafo I, num. 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación del Art. 271 num. 2) con relación al 273 del Código de Procedimiento Civil, declara, INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Jorge Borja Saavedra, contra el Auto de Vista Nº 128/2014 de 24 de octubre de 2014 de fs. 123 a 126 y vta., pronunciado por la Sala Familiar de la Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí. Con costas.

Se regula honorarios en la suma de Bs. 700 (Setecientos 00/100 Bolivianos).

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Duran

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Ante mí  Fdo. Abog. Gonzalo Rojas Segales

Registrado en el Libro de Tomas de Razón: Primero