TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                            SALA CIVIL


Auto Supremo: 27 /2015

Sucre: 14 de enero        2015

Expediente:        O-63-14-S

Partes: Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica de Oruro S.A. (ELFEO S.A.)

representada por Luddye Jhermy Arze Gamboa.c/ Empresa Telecable

la Imagen Orureña (TELECABLE BOLIVIA) representado por Carlo

Alexander Rodríguez Aranibar.

Proceso: Cumplimiento de obligación.

Distrito: Oruro

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 587 a 590 y vta., interpuesto por Telecable la Imagen Orureña representada legalmente por Carlo Alexander Rodríguez Aranibar, contra el Auto de Vista Nº 179/2014 de fecha 19 de septiembre de 2014, cursante de fs. 562 a 573 y vta., pronunciado por la Sala Civil, Familiar y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso de cumplimento de obligación, seguido por la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica de Oruro S.A. (ELFEO S.A.) contra Empresa Telecable la Imagen Orureña (TELECABLE BOLIVIA); la concesión de fs. 599; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Tramitado el Proceso, el Juez de Partido Segundo en lo Civil y Comercial de la ciudad de Oruro, emitió la Sentencia Nº 98/2013 de fecha 20 de diciembre de 2013, cursante de fs. 524 a 529 y vta., declarando PROBADA la demanda de fs. 37 a 40 y vta., es decir en cuanto al cumplimiento de obligación y en cuanto al pago de daños y perjuicios, asimismo, desestimó el memorial de contestación de fs. 70 a 71 por no haber sido corroborado por prueba literal o testifical alguna y como consecuencia de lo resuelto dispuso lo siguiente: 1.- La notificación personal al demandado TELECABLE BOLIVIA representado por Carlo Alexander Rodríguez Aranibar a objeto de que dentro de tercer día de su legal notificación y emplazamiento proceda a la cancelación de $us. 137.996,16 (CIENTO TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS 16/100 DOLARES AMERICANOS) a favor de ELFEO S.A. representado por Luddye Jhermy Arze Gamboa por concepto de canon de arrendamiento de postes monto calculado al mes de septiembre del 2010; bajo alternativa de ejecutarse el presente fallo mediante ejecución forzosa prevista en el art. 520 del Código de Procedimiento Civil. 2.- Dentro del plazo de 3 días de ejecutoriado la presente resolución se proceda al retiro de cables e instalaciones que tuviere TELECABLE BOLIVIA de los postes de propiedad de ELFEO S.A. 3.- Con lugar al pago de daños  perjuicios averiguables en ejecución de sentencia. Con costas.

Contra la referida Sentencia, Telecable la Imagen Orureña representada legalmente por Carlo Alexander Rodríguez Aranibar, interpuso recurso de apelación cursante de fs. 534 a 537.

En merito a esos antecedentes, la Sala Civil, Familiar y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emitió el Auto de Vista Nº 179/2014 cursante de fs. 562 a 573 y vta., por el que CONFIRMO parcialmente la Sentencia recurrida, con la modificación de que se excluya de la parte resolutiva de la sentencia el numeral que dice: “3.- Con lugar al pago de daños  perjuicios averiguables en ejecución de sentencia”, manteniéndose incólume el resto de la resolución; asimismo, confirmó el Auto de fecha 09 de agosto de 2011 cursante de fs. 123 a 126 y vta. Sin costas.

Resolución que dio lugar al Recurso de Casación en el fondo y en la forma, interpuesto por Telecable la Imagen Orureña representada legalmente por Carlo Alexander Rodríguez Aranibar, mismo que se pasa a considerar y resolver.

CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En el fondo

1.Denuncia que los Vocales señalaron que se habría objetado el dictamen pericial fuera de plazo, empero únicamente habrían solicitado una aclaración, además denuncia que la parte actora sometió a estudio pericial  documentación que el mismo pudo presentar dentro del proceso, añade además, que como resultado de dicho estudio pericial está la determinación de la supuesta suma que se adeudaría, razón por la cual realiza varios cuestionamientos a los informes periciales que a su parecer carecería de fuerza probatoria debido a que los peritos no demostraron su competencia ya que incluso uno de los informes no fue firmado por el perito a quien le tomaron juramento y que el mismo no contaría con ningún conocimiento en el área de la Ingeniería en telecomunicaciones.

2.Acusa que el Auto de Vista al confirmar la sentencia de primera instancia, sustentaría la misma en una forma completamente diferente sin congruencia alguna, pues haría referencia a la supuesta existencia de una clausula resolutoria conforme a lo establecido en el art. 569 del Código de Procedimiento Civil, por lo que la resolución de primera instancia no pudo haber sido confirmada.

3. Señala que el Auto de Vista al determinar que como parte demandada no habría aportado las pruebas necesarias, como son las notificaciones para el cómputo de la prescripción, dejó de lado que la parte demandante en ningún momento negó el hecho de que el cómputo del plazo debía ser a partir de marzo de 2008.

4 y 5. Acusa que los Vocales al señalar que en el memorial de apelación no se habría expuesto ni precisado agravio sufrido, habrían afectado de forma directa la valoración de la prueba sin considerar que el solo hecho de vulnerar derechos y garantías constitucionales implica uno de los mayores agravios.

6. Haciendo referencia a lo manifestado por el Tribunal de Apelación de que no existiría agravio hacia su persona por la suspensión de la Audiencia de Inspección Ocular, bajo el argumento de que esta prueba fue ofrecida por el demandante, dejó de lado que al haber sido el objeto de la inspección demostrar la presencia o no de cables de la empresa Telecable en los postes de ELFEO, este tenía la opción de realizar las observaciones necesarias.

7. Señala que el Tribunal Ad quem estableció que el contrato supuestamente  contaba con la obligación de la parte demandante de realizar una cuantificación de los postes utilizados, empero el cumplimiento de dicho extremo nunca se habría demostrado lo que podría inferir el incumplimiento por parte del demandante.

8. Respecto a la determinación asumida en el Auto de Vista recurrido de que dentro el plazo de 3 días de ejecutoriada la presente resolución se proceda al retiro de cables e instalaciones que tuviere Telecable la imagen orureña de los postes de propiedad de ELFEO S.A., haciendo referencia a la Ley 164 de Telecomunicaciones así como a la Sentencia Constitucional Nº 0227/20017 de 03 de abril de 2007  y al art. 20 de la Constitución Política del Estado, denuncia que al ordenar el retiro de cables se estaría interrumpiendo la provisión de un servicio básico de telecomunicación.

En la forma

Denuncia que el Auto de Vista al haber confirmado la sentencia de primera instancia fallo de manera ultrapetita ya que la parte demandante en ningún momento habría solicitado o invocado la supuesta existencia de una condición suspensiva o resolutiva y sus efectos.

Finalmente denuncia que en ninguna parte del proceso se realizó un desglose  y justificación del monto, que al confirmar la sentencia de primera instancia se disponía el pago a favor del demandante, como tampoco se especificó  la cantidad de postes supuestamente utilizados.

En base a esos antecedentes, solicita casar el Auto de Vista recurrido y se disponga el pago de daños y perjuicios demandados por su persona, en razón a que la sentencia como el Auto de Vista vulneraría normas subjetivas y adjetivas así como todos sus derechos.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Estando interpuesto el recurso de casación tanto en el fondo como en la forma, previamente corresponde referirnos a los agravios denunciados en el recurso de casación en la forma pues de ser evidentes estos corresponderá la nulidad del Auto de Vista recurrido, resultando innecesario considerar los agravios de fondo.

En la forma

Respecto a que el Auto de Vista sería ultrapetita porque en ningún momento la parte demandante habría solicitado o invocado la supuesta existencia de una condición suspensiva o resolutoria y sus efectos, corresponde señalar que sobre este aspecto que también fue reclamado en el recurso de apelación, el Tribunal Ad quem, señaló que el recurrente no explicó que era lo que el Juez A quo habría otorgado más allá de lo pedido por el demandante por lo que no ingresó a considerar este agravio, de esta manera lo que correspondía en esta etapa casacional era observar y exponer los agravios que esta determinación asumida por el Tribunal de Alzada ocasiona en el recurrente mas no así volver a repetir este agravio que como ya se dijo no fue considerado por los de Alzada; empero a manera de aclaración debemos señalar que si bien en el considerando II numeral 2 del Auto de Vistalos de Alzada hacen referencia al contrato de arrendamiento para uso conjunto de postes suscrito entre ELFEO S.A. y la empresa Telecable Bolivia aduciendo que en el mismo se habría acordado la resolución del contrato, entre otras razones, por la falta de pago del canon de arrendamiento por más de 90 días, consideración en base a la cual el Tribunal Ad quem manifestó que en dicho contrato se habría pactado una cláusula resolutoria en el marco de lo dispuesto por el art. 569 del Código Civil, corresponde señalar que dicha consideración al ser un acto de la motivación y análisis del Tribunal no constituye ninguna determinación que acoja una pretensión no demandadasino como se señaló es simplemente una consideración a manera de motivación que expuso el Tribunal de Alzada y no produce agravio alguno en la parte recurrente ni puede ser considerada como ultrapetita, pues la misma se constituye únicamente en fundamentación en base a la cual los de Alzada determinaron confirmar parcialmente la sentencia recurrida sin alejarse de lo pretendido por la parte actora, al margen de señalar que dicha fundamentación no repercute en el fondo de la decisión asumida.

Respecto a que en ninguna parte del proceso se habría realizado un desglose y justificación del monto que adeuda la empresa recurrente, así como tampoco se habría especificado la cantidad de postes supuestamente utilizados, debemos señalar que, conforme a los informes periciales cursantes de fs. 301 a 324 y de fs. 326 a 330, la empresa actora conforme lo señaló en su memorial de ofrecimiento de prueba de fs. 206 y vta., estos fueron ofrecidos con el propósito de establecer los montos adeudados y la cantidad de postesusados por la Empresa Telecable Bolivia y su cuantificación económica, consiguientemente, en virtud a la revisión de dichos informes se observa que los mismos detallan de forma mensual la cantidad de postes que la empresa demandada ahora recurrente utilizó, así como los montos adeudados, consiguientemente el Tribunal de Alzada de manera correcta haciendo referencia a la obligación que tiene la parte demandante de acreditar las obligaciones incumplidas por la empresa demandada y de esta, es decir de la empresa demandada, que era acreditar que dichas obligaciones fueron cumplidas y así desvirtuar la pretensión de la parte actora, haciendo referencia a la prueba pericial es que determinó el pago de los $us. 137.996,16.-

En base a lo expuesto precedentemente y en virtud de los arts. 271 núm. 3) y 273 del Código de Procedimiento Civil, se concluye que el recurso de casación en la forma deviene en infundado.

Del fondo

Respecto a las observaciones que realiza sobre los informes periciales aduciendo que estos carecerían de fuerza probatoria en razón a que los peritos no demostraron su competencia y que los mismos no tendrían un contenido científico preciso ni objetividad y que sobre los mismos habría solicitado aclaración ante el Juez A quo, corresponde precisar que la parte actora mediante memorial de ofrecimiento de prueba cursante a fs. 206 y vta.,  ofreció dos peritos para establecer tanto los montos adeudados por la empresa demandada como la cantidad de postes usados por esta, ofrecimiento de prueba que una vez admitida mediante decreto de fecha 31 de octubre de 2011, fue notificada a la parte recurrente en fecha 08 de noviembre de 2011 tal cual consta a fs. 209 vta., asimismo, una vez presentados los informes periciales, se procedió a poner en conocimiento del recurrente en fecha 08 de febrero de 2011, consiguientemente, mediante memorial cursante de fs. 332 a 333, en fecha 13 de febrero de 2012, la empresa demandada solicitó aclaraciones de los informes periciales, memorial que conforme al Auto de fecha 29 de febrero de 2012, el Juez A quo dispuso que no había lugar a las observaciones y aclaraciones impetradas porhaber sido formuladas fuera del plazo previsto por el art. 440-II del Código de Procedimiento Civil, Auto que en razón, al recurso de reposición interpuesto por la parte que solicitó dicha aclaración, se pronunció Auto de fecha 19 de marzo de 2012 que en razón a los fundamentos ahí expuestos rechazó el recurso de reposición. En base a esos antecedentes se deduce que la parte recurrente, si bien solicitó aclaración de los informes periciales con argumentos en los cuales observa los mismos, empero estos fueron solicitados fuera del plazo señalado por ley, razón por la cual no procedió la aclaración solicitada, por consiguiente se concluye que la empresa recurrente dejó precluir y convalidó en principio la aceptación de la prueba pericial por parte del Juez A quo, y posteriormente dejó precluir su derecho a solicitar aclaración de los informes periciales por la presentación extemporánea de su memorial, por lo tanto no puede traer a esta etapa casacional observaciones sobre la validez de los informes o sobre la profesión de los peritos, conforme lo determinó correctamente el Tribunal de Alzada.

Con relación al segundo agravio en el que acusa ausencia de congruencia, toda vez que el Auto de Vista haría referencia a la existencia de una supuesta clausula resolutoria, debemos señalar que dicho agravio hace a la forma y no así al fondo del proceso, al margen de que  ya fue resuelto en el primer punto de este considerando en el que se hace referencia al recurso de casación en la forma.

En el tercer punto del recurso de casación en el fondo, denuncia como agravio aspectos que hacen referencia ala excepción de prescripción,en ese sentido conforme establece el art. 1509 del CC los cánones de arrendamiento y en general toda obligación que se pacta pagarse periódicamente por un año o por plazos más cortos prescribe en dos años, en ese entendido, habiéndose acordado entre las partes un contrato de arrendamiento en el que se pactó un canon anual dichas obligaciones se encuentran sometidas a este régimen de prescripción así los cánones por cada gestión prescribirían en el plazo de dos años, prescripciones que operaban de forma independiente por cada gestión, corresponde también señalar que las partes han consentido en que la sustanciación de un anterior proceso interrumpió la prescripción de las obligaciones demandadas proceso que concluyo con la emisión de Auto Supremo de marzo de 2008 (según ambas partes), en ese antecedente la parte demandante argumenta que a partir de ese actuado empezó a correr un nuevo plazo de prescripción común para el pago de todas las gestiones adeudadas, al respecto el Tribunal de Alzada desestimó la prescripción porque la parte demandada no acreditó el momento exacto en que se inició la prescripción toda vez que la misma no tuvo inicio con la fecha d emisión del Auto Supremo sino con la fecha de su notificación a las partes (propiamente a la parte acreedora) determinación que resulta correcta, porque es apartir de esta notificación que se inició el término de la prescripción, razón por la cual al no estar acreditada la fecha de esa comunicación, la determinación del Tribunal de Alzada es correcta.

Con relación al numeral 4 y 5, la empresa recurrente señala que el solo hecho de que exista vulneración de derechos y garantías constitucionales implica agravio por lo que considera no ser evidente lo expuesto por el Tribunal de Apelación que señaló que no se habría precisado cual el agravio sufrido, de lo expuesto se observa que en principio la empresa que recurre en casación no expone de manera clara cuales son los derechos y garantías constitucionales queconsidera fueron vulnerados y  no tomados en cuenta por el Tribunal Ad quem, pues en el presente recurso sólo se limita a indicar este aspecto sin exponer de manera fundamentada como la determinación de Alzada le habría ocasionado perjuicio o que normas o leyes fueron vulnerados o aplicados falsa o erróneamente, es decir que no se cumple con lo establecido en el art. 258 núm. 2) del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, ante la existencia de esta falencia éste Tribunal se ve impedido de ingresar a considerar el mismo.

Respecto a que la parte recurrente habría sufrido agravio como consecuencia de la suspensión de la audiencia de Inspección Ocular, corresponde señalar que conforme consta en el acta de audiencia de inspección judicial cursante a fs. 273, efectivamente esta fue suspendida por el Juez A quo en razón a que la parte solicitante, es decir la parte actora, no se encontraba presente y solo concurrió a la misma la parte demandada, al respecto debemos señalar que si bien el art. 428-II del Código de Procedimiento Civil señala que la inconcurrencia de las partes o peritos no suspenderá la inspección, la empresa que ahora recurren en casación ante la suspensión de la misma, debió objetar de manera oportuna dicha suspensión y solicitar que la misma prosiga, empero conforme a los datos del proceso, se observa que esta no fue objetada y el proceso continuó, por lo que se concluye que la posibilidad de reclamar este aspecto, que al parecer de la recurrente le ocasiona agravio, precluyó, al margen de esta consideración debemos hacer referencia al art. 1283 del Código Civil que guarda estrecha relación con el art. 375 del Código de Procedimiento Civil, artículos que sobre la carga de la prueba señalan que quien pretenda en juicio un derecho debe probar por todos los medios legales el hecho o hechos que fundamenta en su demanda, así como la parte demandada debe probar la existencia del hecho impeditivo, modificativo o extintivo del derecho del actor, siguiendo este análisis si la parte ahora recurrente consideraba que con la realización de una inspección judicial podría demostrar ciertos aspectos de su pretensión, lo que correspondía era que esta también ofrezca este medio probatorio, tal cual lo hizo la parte actora, por lo tanto si esta audiencia fue suspendida, la parte que afectada sería la que solicitó la realización de dicha inspección pues con este medio probatorio se supone que la empresa demandante pretendía demostrar los fundamentos de su demanda.

Continuando, se advierte que la empresa recurrente señala que el Tribunal de Alzada establecióque el contrato supuestamente contaba con la obligación de que la parte demandante debía realizar una cuantificación de los postes utilizados, empero denuncia que el cumplimiento de dicho extremo nunca se habría demostrado lo que podría inferir el incumplimiento por laparte demandante, sobre este aspecto conforme se señaló en el párrafo anterior, ante la interposición de la demanda de incumplimiento de obligación interpuesta contra la empresa recurrente, si esta consideraba que existió incumplimiento por la empresa actora, esta debió demostrar dicho aspecto o mínimamente desvirtuar la pretensión de la parte actora conforme lo establecen los arts. 1283 del Código Civil y 375 del Código de Procedimiento Civil, hecho que no aconteció en el caso de Autos.

Finalmente, con relación a la otorgación  del plazo de 3 días de ejecutoriada la presente resolución se proceda al retiro de cables e instalaciones que tuviere Telecable la Imagen Orureña de los postes de propiedad de ELFEO S.A., y que dicha determinación vulneraría tanto la Ley 164 de Telecomunicaciones así como la Sentencia Constitucional Nº 0227/20017 de 03 de abril de 2007  y el art. 20 de la Constitución Política del Estado, debemos señalar que si bien es evidente que nuestra Norma Suprema establece como derecho fundamental, entre otros, el acceso a las telecomunicaciones y que la provisión de este servicio debe responder a ciertos criterios como el de continuidad, tal cual lo establece el art 5 inc. 4) de la Ley 164 de 08 de agosto de 2011, empero esta continuidad debe estar garantizada por la empresa que presta el servicio, que en el caso de Autos resulta ser la empresa Telecable la Imagen Orureña y si bien el presente recurso de casación deviene en infundado, empero, a fin de lograr la eficacia de las Resoluciones y que su ejecución no suponga generar condiciones excesivamente adversas para la parte condenada, corresponde establecer un tiempo prudencial y racional para que la misma cumpla con la obligación que le ha sido impuesta asumiendo, con diligencia y responsabilidad, todas las medidas pertinentes a fin de evitar generar perjuicios a sus usuarios. Razón por la que éste Tribunal encuentra pertinente modificar el plazo concedido de tres días para el retiro de cables e instalaciones, debiendo cumplirse dicha obligación en el plazo de 20 días.

La modificación dispuesta, al no incidir en el fondo de la resolución de las prestaciones demandadas, no amerita la casación del Auto de Vista sino simplemente su modulación. 

Por las razones expuestas, éste Tribunal  Supremo de Justicia falla conforme a lo previsto en los arts.  271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I. núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en los arts. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo y en la forma, de fs. 587 a 590 y vta., interpuesto por Telecable la Imagen Orureña representada legalmente por Carlo Alexander Rodríguez Aranibar, contra el Auto de Vista Nº 179/2014 de fecha 19 de septiembre de 2014, cursante de fs. 562 a 573 y vta., pronunciado por la Sala Civil, Familiar y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro. Con costas. Con la modulación referida a que el plazo concedido  en sentencia para el retiro de cables e instalaciones que tuviera TELECABLE BOLIVIA en los postes de propiedad de ELFEO S.A. opere en el plazo de veinte (20) días.

Se regula honorarios del abogado profesional en la suma de Bs. 1.000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Ante mí  Fdo. Dra. Patricia Ríos Tito

Registrado en el Libro de Tomas de Razón: Primero